Por: Úrsula Indacochea Prevost

Al revisar la sentencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, el pasado 06 de mayo, sobre el caso de P.E.M.M. contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), mas allá de una inicial incredulidad y una profunda decepción, llamó fuertemente mi atención que se omitiera mencionar y analizar un parámetro que, en mi opinión, resultaba ineludible para resolver el caso: la sentencia del Caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile, dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en febrero del año 2012.

El caso P.E.M.M, a diferencia de lo que parece derivarse del paranoico voto mayoritario, no es un caso sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, o de adopción de menores por personas de sexualidad diversa. Se trata de una mujer transexual a quien la RENIEC le denegó la solicitud para modificar los datos relativos al sexo en sus documentos de identidad. Trata de una persona que solicitó que su identidad sexual, como manifestación de su identidad personal, le fuera reconocida formalmente por la autoridad estatal, reflejándola en los documentos que todos tenemos y que nos permiten ejercer plenamente una multiplicidad de derechos civiles y políticos. Ni más, ni menos.

La decisión del Tribunal Constitucional le denegó el amparo que solicitó con una serie de argumentos cuya pobreza ameritaría un largo artículo académico. Sin embargo, el aspecto que intento resaltar en este artículo es la omisión de un parámetro que no podía -ni debía- ser ignorado por este Colegiado, ya que al hacerlo no sólo se estaba incumpliendo las normas que regulan cómo esta Corte debe interpretar los derechos fundamentales[1], sino también generando una posible condena al Estado peruano por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

En la sentencia del Caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile[2], la Corte Interamericana analizó entre otras situaciones, si la autoridad estatal, al aplicar su legislación interna sobre asuntos de familia (custodia y tuición), realizó una distinción de trato respecto de Karen Atala Riffo y sus hijas, basada en la orientación sexual de la primera, y si ésta distinción podría ser considerada discriminatoria y, por lo tanto, prohibida a la luz de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Para determinarlo, interpretó los alcances de los artículos 1.1[3] y 24[4] de dicho instrumento, concluyendo lo siguiente:

1. Que el artículo 1.1 CADH resultaba vulnerado por un Estado si éste discriminaba en el respeto o garantía de alguno de los derechos reconocidos en la Convención (supuesto en el que se vulneraba también el derecho convencional en cuestión). En cambio, las situaciones de discriminación derivadas de una protección desigual por parte de las leyes internas o en su aplicación, vulneraban la obligación estatal contenida en el artículo 24 CADH (párrafo 82).

2. Que, la expresión “cualquier otra condición social”  contenida en el artículo 1.1 CADH, comprendía como categorías protegidas a la orientación sexual y a la identidad de género (párrafo 91).

3. En consecuencia, estaba proscrita por la Convención cualquier norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o de particulares, que puedan disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de la persona, a partir de tales categorías (párrafo 91).

La consecuencia inmediata de reconocer estas categorías como “protegidas” por la Convención, no es otra que su incorporación al elenco de “categorías sospechosas”. Cuando están en juego esta clase de categorías, la carga de la prueba se invierte: toda diferencia de trato que esté basada en ellas, se presume discriminatoria (y por lo tanto, contraria a la Convención), salvo que el Estado logre demostrar que la diferencia de trato es objetiva y razonable a la luz de un escrutinio estricto[5].

Dicho esto, se ve más claramente porqué la sentencia del Caso Atala Riffo sí era relevante para resolver la controversia planteada en el caso P.E.M.M. contra RENIEC. Si partimos de reconocer (i) que P.E.M.M. estaba recibiendo un trato diferenciado respecto del resto de personas, quienes sí pueden ver reconocida y reflejada su identidad sexual en sus documentos de identidad, (ii) que dicha diferencia de trato estuvo motivada por su condición de mujer transexual y (iii) que la diferencia de trato provino de las autoridades estatales (administrativas primero, y judiciales después) no podríamos sino concluir que, al menos prima facie, estamos ante un tratamiento discriminatorio cuya justificación tendría que haber sido defendida por el Estado (y no por el Tribunal Constitucional).

Sin embargo, en la sentencia bajo comentario, el Caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile, ni siquiera es mencionada, ni tampoco los parámetros que estableció, pese a que son vinculantes para el Estado peruano, y pueden costarle una condena internacional. Tampoco se realiza un análisis de la situación desde la perspectiva del derecho a la igualdad y a la no discriminación, pues la argumentación aborda -a duras penas- el derecho a la identidad. Un análisis de este tipo, aplicando el test de igualdad, en base a un escrutinio estricto, era lo mínimo que podría esperarse en la evaluación de una situación como la descrita.

“Reconóceme por lo que soy”, es lo que el Tribunal entiende que le ha pedido P.E.M.M. “Reconócela como lo haces con los demás, sin discriminación alguna por su orientación sexual”, es lo que, además, le ordenaba el principio de igualdad.


[1] Cuarta disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

[2] Corte IDH. Atala Riffo e hijas vs. Chile, disponible en http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-simple/38-jurisprudencia/1598-corte-idh-caso-atala-riffo-y-ninas-vs-chile-fondo-reparaciones-y-costas-sentencia-del-24-de-febrero-de-2012-serie-c-no-239

[3] Artículo 1.1: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y las libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social.”

[4][4] Artículo 24: ” Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

[5][5] Esto implica justificar la medida en la consecución de un fin imperioso (compelling interest), así como demostrar que es idónea, necesaria y proporcional para la consecución de dicho fin.

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