Por Victor Saco, Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, especialista en Derecho Internacional Económico.

El caso Bear Creek en Santa Ana es un típico caso de enfrentamientos entre una minera de capitales extranjeros, canadienses, y la población del lugar donde se ejecutará el proyecto; teniendo como tercer actor al Estado.

El conflicto de esta minera sucedió en la localidad Huacullani (Chucuito, Puno), cerca de la frontera con Bolivia. La minera tenía una concesión para explotar plata y luego de varias y largas protestas, incluso violentas, de la población que sería afectada; el gobierno, mediante un decreto supremo, canceló la concesión en junio de 2011 [1].

Frente a la cancelación de la concesión, inicia el conflicto legal, que por el momento ha concluido a nivel interno, donde un Juzgado Nacional ha declarado inaplicable el Decreto Supremo No. 032-2011-EM que canceló la concesión [2]. Sin embargo, lo interesante fueron las amenazas de la empresa de acudir a la vía internacional, en específico a un arbitraje de inversiones ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones).

Al igual que en otras ocasiones (por ejemplo, el caso Conga), cuando se hace alusión al CIADI se busca generar temor en la opinión pública, se alega que se puede perder mucho dinero, en el caso de Bear Creek se mencionó que el monto que se perdería sería del presupuesto anual del Ministerio de Energía y Minas por los próximos siete años [3].

No nos interesan en este espacio las técnicas de persuasión o presión que puedan utilizar los inversionistas al momento de negociar una solución a una controversia [4], sino si el Estado, como en este caso, puede modificar su legislación para proteger “intereses superiores” y que esta medida sea acorde al Derecho Internacional de las inversiones.

Lo primero a considerar es cuáles serían las violaciones al Derecho Internacional de las inversiones que vulneraría el Estado al, por ejemplo, cancelar una concesión. Consideramos que, aparte de los derechos derivados de un contrato, en materia de Derecho Internacional de las inversiones, podríamos circunscribir el asunto a la violación sea del derecho a la prohibición del la expropiación indirecta o aquel de no tratar de manera injusta o inequitativa a una inversión.

Respecto a la expropiación indirecta, figura por la cual mediante actos del Estado que no configuran una expropiación “clásica”, se logra el mismo efecto; las normas sobre inversiones consideradas en nuestros Tratados de Libre Comercio, como el que tenemos con Canadá, reconocen que:

“Anexo 812.1 (c) Salvo en raras circunstancias, como cuando una medida o serie de medidas son demasiado severas a la luz de su objetivo que no pueden ser consideradas de manera razonable como que fueron adoptadas y aplicadas de buena fe, las medidas no discriminatorias de una Parte que son diseñadas y aplicadas para proteger los legítimos objetivos de bienestar público, como salud, seguridad y medio ambiente, no constituyen una expropiación indirecta”.

Ahora, la figura del bienestar público es una bastante amplia; sin embargo, debe ponderarse en función al inicio del enunciado, salvo si la medida es demasiado severa. Por lo tanto, aquí se prevé una posibilidad de defensa del Estado frente a casos de medidas que puedan tener un impacto similar al de una expropiación indirecta. Esta excepción fue creada como una reacción a la práctica jurisprudencial internacional, cuando los Estados vieron restringido su marco de maniobra frente a enunciados muy vagos en la regulación de la expropiación indirecta de principalmente Tratados Bilaterales de Inversión.

En cuanto a la prohibición de tratar una inversión de manera injusta e inequitativa, este estándar hace referencia, por ejemplo, en el articulo 10.5 del Tratado de Libre Comercio que tenemos con Estados Unidos:

“[…] “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y […]”.

Para que esta norma sea respetada se deberá seguir en los procesos legislativos con los principios de transparencia y procedimiento establecidos, tomando en cuenta en los demás procedimientos con el debido proceso.

Finalmente, se tiende a olvidar que las inversiones, salvo una obligación internacional que lo permita, no tienen derecho a “entrar” al Estado sin el permiso de este y este normalmente, concede este permiso, siempre y cuando estas se comprometan a seguir y respetar el Derecho interno (mientras no viole sus derechos internacionales, dos de los cuales acabamos de mencionar).

No era nuestro objetivo en este post analizar el caso Bear Creek a fondo, sino solo demostrar que, a diferencia de lo que se puede leer en prensa, en una controversia sobre inversiones, el Estado también tiene armas para ganarla y no siempre “se la llevará” el inversionista. Estas armas permiten al Estado estar protegido cuando se tomen medidas de interés público, claro, respetando estándares mínimos como el debido proceso.

Notas:

[1] Ver un resumen del caso en: http://www.larepublica.pe/05-02-2013/canadiense-bear-creek-peru-rechazo-demanda-por-mina-santa-ana y http://elcomercio.pe/economia/peru/minera-canadiense-advierte-acciones-legales-contra-gobierno-si-suspende-proyecto-santa-ana-noticia-808943.

[2] El texto del decreto puede encontrarse en: http://servindi.org/pdf/D.S.%20N%C2%B0%20032-2011-EM.pdf.

[3] Ver por ejemplo las siguientes declaraciones: http://elcomercio.pe/economia/peru/demanda-bear-creek-le-costaria-us1200-millones-al-peru-noticia-1708056.

[4] Estudios como los de Susan Frank demuestran que ante el CIADI han ganado más veces los Estados que los inversionistas, aunque la diferencia es mínima, podríamos hablar de aproximadamente un 51%-49%.

2 COMENTARIOS

  1. Nuestro país tiene la cultura de la panacea legal, y paradójicamente de grandes lagunas y de falta de proyección , el caso comentado es natural consecuencia de ello, cuando entró a la vorágine de suscribir a diestra y siniestra los TLC, los BITS, sin prever algún tipo de reserva, sin tener los mecanismos de consulta adecuados en las poblaciones, y menos los operadores capacitados, lo cual es un cocktail social que puede desbordar la más fina copa riedel o el poto de chicha, ya vimos el caso conga, y ahora en Puno, no será el último seguramente, nuestro votos para que a través de un arbitraje se solucione este conflicto que trae en ciernes una millonaria indemnización, también tenemos el otro caso del Morro Solar con los Levy, es decir alegremente el Estado tendría que provisionar ( atención Sr. Castilla ) en la ley del presupuesto 20145 más de 4,500 millones de dólares para hacer frente a los eventuales reveses judiciales ó arbitrales.
    El desarrollo sostenido no es solo de quien corra más rápido, es de quien se hidrata y observa el panorama sin perder la perspectiva.
    Vanessa Mendoza
    Maestrista D. Constitucional UAP

  2. Estimada Vanessa,
    Es cierto que a diferencia de los capítulos de inversión en los TLC, los antiguos Tratados Bilaterales de Inversión no contaban con cláusulas de protección para motivos de interés público, como por ejemplo el medio ambiente; lo que se ha buscado mejorar, no necesariamente porque Perú lo haya previsto, más bien porque los Estados del TLCAN/NAFTA sufrieron sus consecuencias, revisaron las disposiciones y luego nos las exportaron (vía el TLC).
    Lo que indicas es cierto, muchas demandas pueden venir, por ello es que se precisa que nuestras estrategias de prevención se sigan afinando, Espero poder compartirles pronto sobre ello.
    Saludos

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