Por: Julio César Alvarez Cárdenas, estudiante de Derecho de la PUCP, Estudios en el IX Programa de Gobernabilidad y Gerencia Política Organizado por la George Washington University.

En este artículo no pretendo esbozar reflexiones bíblicas ni sociales, mucho menos abrir un debate sobre la constitucionalidad del “derecho a la orientación sexual” y demás derechos conexos, pues para mí está claro que son reconocidos en nuestra Constitución al amparo de lo dispuesto en el artículo 3°, que es, en términos jurídicos, una “cláusula abierta” o “numerus apertus” en la que se reconocen los derechos que no están expresamente enumerados en la Constitución, y esto dado que se encuentran fundamentados en la dignidad del hombre y sobre todo en la igualdad ante la ley, como ocurre para la problemática materia del presente texto.

Por el contrario, lo que pretendo es hacer un análisis económico del Proyecto de Ley que Establece las Uniones Civiles entre Personas del Mismo Sexo (en adelante La Unión Civil), y para ello utilizaremos las herramientas que nos brinda el Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) donde a partir de un análisis de las externalidades que genera esta institución –Unión Civil- y usando el criterio de eficiencia denominado “Kaldor” y “Hicks” llegamos a la conclusión de que esta compensa en términos de eficiencia los “perjuicios” causados respecto de quienes están en contra.

A manera de introducirnos en el tema, es necesario mencionar el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos titulado “Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género” publicado el 17 de noviembre de 2011[1] donde se señala que, si bien es cierto que el Estado no tiene la obligación de permitir el matrimonio homosexual, no obstante, existen ciertas prestaciones que se le reconocen a las parejas heterosexuales, pero se niega a las parejas homosexuales; entre ellos, los derechos de pensión, la posibilidad de disponer de los bienes en favor del miembro supérstite de la pareja, permanecer en la vivienda pública tras el fallecimiento de un miembro de la pareja, obtener el permiso de residencia en el caso de que uno de los miembros de la pareja sea extranjero, entre otros.

A lo que, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recomienda que debería proponerse Uniones Civiles que eliminen estas desigualdades, tal y como se ha planteado en el Proyecto de Ley N° 2647/2013-CR.- Proyecto de Ley que Establece las Uniones Civiles entre Personas del Mismo Sexo.

Ahora bien, enfoquémonos en el análisis propuesto: en palabras de Mery Nieto[2], el AED responde a dos preguntas básicas sobre el sistema y las reglas legales. Primero, (i) cuál es el efecto económico que una determinada regla legal tiene sobre el comportamiento de los individuos y, en segundo lugar, (ii) si ese efecto de la regla es o no socialmente deseable en términos de eficiencia.

Para ello partimos de la idea de que las personas se comportan como agentes racionales que buscan maximizar su propio bienestar, esto es, que el comportamiento en ocasiones vendrá determinado no tanto por razones morales, sino por razones de eficiencia; asimismo, implicará que respondan a incentivos, es decir, que si su entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su nivel de bienestar modificando sus normas de conducta, éstos lo harán. Y, en tanto las normas jurídicas, para este caso, la Unión Civil, suponga variación de su entorno,  los  individuos variarán  su  comportamiento en función de lo que se requiera para maximizar su bienestar.

La Unión Civil pretende el reconocimiento de derechos de una minoría conformada por lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (en adelante LGBT), que son las siguientes: el poder constituir entre las parejas conformadas por este grupo de personas una sociedad de gananciales, así como el de adquirir derechos de un pariente de primer grado entre éstas parejas (las facultades que estos derechos generan son visitas a hospitales, toma de decisiones en procedimientos quirúrgicos, visitas íntimas en centros penitenciarios, recibir alimentos, derecho de habitación, adquirir nacionalidad y cobertura en materia de seguridad social)[3].

Se entiende, por tanto, que el incentivo que se genera para esta minoría LGBT sería el reconocimiento de tales derechos de índole patrimonial y extra patrimonial, los que repercuten directamente en su esfera jurídica.

Pese a ello, dentro del debate existen dos posiciones encontradas, por un lado, aquellos que están a favor de la Unión Civil, quienes propugnan el reconocimiento de este derecho y que se respete la igualdad ante la ley, y por otro lado, aquellos que están en contra, quienes señalan básicamente argumentos morales, sociales y hasta bíblicos para rechazar esta nueva institución jurídica, por lo que hemos convenido necesario hacer un análisis de las externalidades que se generarían de aprobarse dicha institución.

Dentro del AED entendemos como externalidad al efecto que puede ser beneficioso o dañino (positivo o negativo) y que no suele ser internalizado por la persona que lo crea al momento de decidir si realiza –y en qué medida- la actividad que lo produce[4].

El argumento de las externalidades para regular alguna conducta o introducir una institución jurídica dentro de una estructura normativa –como es el caso de la Unión Civil- parte del supuesto de que todas las acciones generan externalidades. Por ejemplo, el tomar bebidas alcohólicas, respecto a los fabricantes y distribuidores de éstas, resultan para sí una externalidad positiva, incluso para el mismo sujeto que las consume; sin embargo, puede generar una externalidad negativa respecto de la esposa o madre que se desvela por esperar al sujeto. Entonces, entramos en un campo que algunos podrían denominar “subjetivo”.

Empero, consideramos que puede elaborarse una manera de cuantificar el bienestar y/o daño que estas externalidades producen a partir del criterio de eficiencia denominado “Kaldor”[5] y “Hicks”[6], en la cual, una norma eficiente: puede contribuir a lograr un nivel óptimo de eficiencia, si los beneficios de aquellos que ganan con ella compensan las pérdidas de los perjudicados o incluso los mejora.

Para ello, debemos identificar una  externalidad positiva que generaría La Unión Civil respecto a los que están a favor de su aprobación que podría ser el mayor acceso al crédito en instituciones financieras y bancarias como sociedad de gananciales, puesto que significa la fusión de sus patrimonios a la hora de la evaluación de riesgo en estas entidades; y, por otro lado, la externalidad negativa que produciría esta institución respecto a los que están en contra de su aprobación, que podría darse en el sentido de que el patrimonio autónomo de los compañeros civiles constituiría una competencia directa dentro del mercado, y que el argumento de la discriminación hacia esta minoría podía ser una ventaja para ellos, es decir, que en caso no se decida contratar a la pareja homosexual suponga un caso de discriminación, lo que conllevaría a una eventual demanda o mala publicidad hacia el contratante, lo que supone una competencia directa desigual.

Sin embargo, tomando en consideración la liberalización de la economía, el rol de cada actor dentro de una economía de mercado se da en virtud a las competencias que desarrollen en su negocio, por lo que, utilizando el criterio de eficiencia denominado “Kaldor” y “Hicks”, encontramos que el acceso al crédito por parte de los compañeros civiles supone el ejercicio del derecho de acceso al mercado, que compensa en términos económicos a la externalidad negativa de la competencia directa desigual, ya que –como se había mencionado- debemos asumir que el mercado se comporta de acuerdo a sus intereses, más no por temor a eventuales demandas o perjuicios que pueda causarles.

Una crítica común podría ser que estoy tomando tan solo un ejemplo en materia económica, sin embargo, considero que el resto de situaciones serían de igual validación, ya que el reconocimiento de derechos hacía esta minoría LGBT no supone otra cosa que la maximización de las preferencias individuales de este grupo, que compensan las externalidades negativas “sufridas” por aquellos que están en contra de la Unión Civil.

Ahora bien, la libertad personal se enmarca dentro del bloque de constitucionalidad, mientras que la limitación por la moral y buenas costumbres -que es el argumento más recurrente de los opositores a la Unión Civil- tiene una regulación legal, entonces siendo reconocido como un derecho, por qué soportar que el Estado nos imponga un régimen que genera mayores externalidades negativas que positivas, y con esto me refiero a la limitación del derecho a la libertad personal que es el poder decidir sobre uno mismo, más aun tomando en cuenta que el individuo busca maximizar su bienestar, y muchas veces este puede estar ligado a la libre elección del desarrollo personal que involucra el matrimonio, o –como sucede en este caso- la Unión Civil.

Además, estas concepciones morales o sociales que impone la sociedad no es otra cosa más que un “juzgamiento” deliberado contra la Unión Civil, sin tomar en consideración las externalidades que generarían, y conforme lo analizamos en párrafos anteriores, partiendo del criterio de eficiencia denominado “Kaldor” y “Hicks”, estos “juzgamientos” se ven compensados e incluso, mejora la situación en la que se encuentran, con mayor igualdad en la sociedad, dinamismo en la economía a consecuencia del acceso al crédito y otros productos financieros que ofrece el mercado, entre otros. En ese sentido, hago referencia a algún pasaje bíblico, y es que “¡así como juzgas, serás juzgado!” O compensado, como sucede en este caso.

Finalmente, considero que el debate está mal orientado. No creo que la minoría LGBT debiera pretender el “reconocimiento” de estos derechos mediante la aprobación de la Unión Civil, sino por el contrario, el sistema jurídico pretende regular aspectos de la vida en común sin tomar en consideración que la formación de la unión entre dos personas supone uno de los ejercicios más significativos de la libertad, dado que son actos en los cuales las personas se despojan de ciertos aspectos vinculados a sí mismos, para compartirlos con otro; entonces, ¿por qué el Estado mediante normas debiera regular estas prácticas? Todo lo contrario -y al igual que en el tráfico de bienes- debería darse la libertad de poder pactar respecto a nuestra libre determinación.


[1] http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/A.HRC.19.41_Spanish.pdf

[2] MERY NIETO, Rafael, “Notas Sobre Análisis Económico del Derecho: Una Mirada desde América Latina”. Revista Derecho y Humanidades.

[3] Proyecto de Ley N° 2647/2013-CR.- Proyecto de Ley que Establece las Uniones Civiles entre Personas del Mismo Sexo.

[4] SOLIS VISSCHER, Gerardo. “Tu Derecho Comienza donde su Nariz Comienza” Revista Ius Et Veritas 32

[5] KALDOR, Nicholas. “Welfare propositions in economics” Economic Journal, Vol 49, 1939

[6] HICKS, John. “Value and Capital” Oxford: Claredon Press, 1939.

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