Por Renata Bregaglio Lazarte, docente del curso de Clínica Jurídica de acciones de interés público, Sección Discapacidad.

KL era una joven de 17 años con 14 semanas de embarazo. No importa acá si el embarazo fue deseado o no. Lo relevante es que los médicos del Hospital Nacional Arzobispo Loayza le diagnosticaron anencefalia al feto (ausencia de cerebro), por lo cual este moriría irremediablemente a las pocas horas de nacer. El médico que la atendió recomendó la interrupción del embarazo, lo que fue aceptado por KL. Luego de una serie de exámenes que confirmaron el diagnóstico de anencefalia, KL acudió al Hospital para que se le realice la intervención. No obstante, esta no pudo llevarse a cabo: el Director del Hospital detuvo el procedimiento señalando que de acuerdo al artículo 119 de nuestro Código Penal, el aborto terapéutico solo está permitido cuando “la suspensión del embarazo es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave permanente”, lo cual no era el caso pues la salud o vida de la madre no estaban en riesgo. El 13 de enero de 2002, con una demora de tres semanas respecto a la fecha normalmente prevista para el parto, KL dio a luz una niña anencefálica, que vivió cuatro días; periodo durante el cual debió amamantarla.

El caso llegó al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, quien en el 2005 declaró fundada la denuncia por violación de los derechos a la integridad (por sufrimiento moral que padeció KL), a la vida privada (por la prohibición de practicar un aborto que no era punible) y a la protección a la niñez (dada su condición de menor de edad al momento de los hechos). El Comité consideró que negar a una madre la posibilidad de practicar un aborto terapéutico, provocó en ella un sufrimiento moral, que cobra mayor importancia al tomar en cuenta su condición de menor de edad. Como consecuencia de dicha decisión, el Comité de Derechos Humanos instó al Estado peruano a adoptar medidas  para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro. Claramente, a partir de lo ocurrido, la despenalización del aborto terapéutico era insuficiente. Resultaba necesario complementar esa desregulación penal con un adecuado sistema de salud que sea capaz de practicar el aborto legal en condiciones adecuadas, sin que exista temor por parte de los médicos a ser sancionados, y sin estigmatizar a la mujer que desea abortar.

Años después, en el 2007,  LC, una niña de 13 años intentó suicidarse por haber quedado embarazada producto de la una violación. Como consecuencia del intento de suicidio, LC sufrió daños en la columna vertebral que requerían de una intervención quirúrgica para evitar que se agravaran. Dado que la intervención no podía practicarse con el embarazo en curso, LC solicitó un aborto terapéutico, que le fue negado por las autoridades de salud peruanas. Meses después, LC tuvo un aborto espontáneo y fue intervenida de las lesiones en la columna casi tres meses y medio después de que se decidiera la necesidad de la intervención. El caso fue presentado ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Este determinó que el Estado peruano no cumplió con su obligación de tomar las medidas apropiadas para modificar patrones socioculturales que legitimaron la discriminación, pues la decisión de aplazar la operación estuvo influenciada por el estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre. Finalmente, el Estado no había protegido efectivamente los derechos de LC, ni había adoptado las medidas adecuadas para derogar usos y prácticas que constituía discriminación, pues estaban ausentes regulaciones legislativas y reglamentarias de acceso al aborto terapéutico. El CEDAW señaló que si el Estado decide legalizar el aborto terapéutico, debe establecer un marco jurídico apropiado que garantice la necesaria seguridad jurídica para quienes recurren al aborto como para los profesionales de salud que deben realizarlo; siendo esencial que se contemple un mecanismo de toma de decisiones de manera rápida, con miras a limitar al máximo los posibles riesgos para la salud de la mujer, que la opinión de ésta sea tenida en cuenta, que la decisión sea debidamente motivada y que haya derecho a apelación.

Teniendo ambos casos como antecedentes, el pasado sábado se publicó en el Diario Oficial El Peruano la “Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 del Código Penal” (que llamaremos “Protocolo de aborto terapéutico”) elaborada por el Ministerio de Salud (MINSA). Las críticas de dicha norma no se han hecho esperar. Desde sectores radicales de la Iglesia, hasta especialistas en salud y ginecología de corte conservador han observado la norma por considerar que ella no protege adecuadamente la vida de la madre y del feto. Son dos las críticas principales. Por un lado, la norma establece un “cajón de sastre” que permitiría que cualquier mujer aborte por motivos ajenos a los previstos en la lógica del aborto terapéutico. Por el otro, se señala que el Protocolo responde a una tendencia internacional de promover el aborto en todos los países del mundo. Finalmente, para reforzar ambos argumentos, he escuchado especialistas señalando que el Protocolo no aporta nada nuevo a las prácticas que ya se venían realizando. Ambos cuestionamientos merecen una respuesta.

A la objeción 1: ¿El Protocolo despenaliza el aborto?

Muchas de las críticas al Protocolo de aborto terapéutico han señalado que este estaría permitiendo cualquier tipo de aborto. El argumento para ello es el supuesto establecido en el inciso 11) del punto 6.1. Dicho acápite recoge supuestos médicos en los cuales la interrupción del embarazo amerita ser evaluada. La norma establece taxativamente 10 supuestos relacionados con condiciones médicas y añade un supuesto abierto a “cualquier otra patología materna que ponga en riesgo la vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y permanente, debidamente fundamentada por la Junta Médica”. Son tres los argumentos que considero defienden la idoneidad de la norma:

  1. Dicho inciso es prácticamente copia literal del artículo 119 del Código Penal que recoge la figura del aborto terapéutico. Dado que dicho Código restringe la posibilidad de abortar en supuestos distintos al previsto en el artículo 119, no es posible ni considerar la norma del MINSA contraria al Código Penal, ni considerar que amplía los supuestos de aborto que el mismo Código restringe.
  2. La razonabilidad de la interrupción debe ser evaluada por una junta médica. Es decir, no queda a la libre decisión de la gestante.
  3. Si dicha regulación amplia no existiera, casos como el de KL  podrían volver a producirse en nuestro país, dado que el aborto por feto anencefálico no se encuentra dentro de los supuestos expresos del punto 6.1, pese a la decisión del Comité de Derechos Humanos que estableció que dicha situación afectaba la salud psíquica de la gestante

A la objeción 2: ¿Hay una tendencia en el Derecho internacional de los derechos humanos?

No existe ninguna norma en el Derecho internacional que prohíba el aborto ni que obligue a su despenalización.

En el sistema universal, ámbito en el que se adopta el pronunciamiento para el caso de KL, el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece:

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

Por su parte, el CEDAW en su Recomendación General 24 solicita a los Estados enmendar, en la medida de lo posible, la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a estas prácticas. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos ha señalado en sus Observaciones Finales de 1996 y 2000 a Perú (así como a otros Estados) su preocupación por las disposiciones penales que sancionan el aborto en el caso de que el embarazo de una mujer sea producto de una violación, por considerar que vulneran el PIDCP en lo referido al derecho a la igualdad, vida y a no ser sometido a torturas o penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

En el sistema interamericano de derechos humanos existen algunos pronunciamientos importantes que vale la pena reseñar. En 1977, el Sr. Gary Potter, Presidente de Catholics for Christian Political Action, interpuso una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos humanos (CIDH) contra Estados Unidos por violar el artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDHH) sobre el derecho a la vida, de un feto no nacido llamado a efectos del caso “Baby boy”. Los hechos se fundamentaban en la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos de exculpar al médico que practicó el aborto.

Más allá del caso específico y de la regulación estadounidense sobre el aborto, lo interesante es que en el procedimiento ante la CIDH, Estados Unidos argumentó que, con respecto al derecho a la vida reconocido en la DADDH, los Estados signatarios rechazaron cualquier redacción que hubiera extendido ese derecho a los no nacidos. Prueba de ello es la modificación del actual artículo I de dicho instrumento, cuyo texto inicial fue:

“Toda persona tiene derecho a la vida, inclusive los que están por nacer, así como también los incurables, dementes y débiles mentales.”

Y que fue reemplazado por el texto actual que señala:

“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”

En su decisión, la CIDH confirmó que la DADHH no planteaba un estándar certero acerca de “cuándo comienza la vida”.

Asimismo, Estados Unidos argumento que, si bien no era parte del a Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), y por tanto no le eran aplicables los estándares allí contenidos, tampoco dicho tratado establecía una norma de cumplimiento obligatorio respecto a la protección al no nacido. El artículo 4 de la CADH dispone que:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Según lo señalado por la CIDH, la frase “En general” fue incorporada en una segunda versión del tratado, con miras a  moderar las posiciones de aquellos Estados que buscaban una protección general del no nacido, y de aquellos Estados que (siendo parte del PIDCP), permitían prácticas abortivas. Se reconoció entonces que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura Convención incluyeran en su legislación nacional “los casos más diversos de aborto”. (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.l59; Anuario 1968, p. 97). En este sentido, la CIDH señaló que “la adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana”.

De manera similar al del KL, el caso Paulina Ramírez vs. México ante la CIDH evidencia las falencias del servicio de salud dentro del marco del aborto legal cuando una niña de 13 años embarazada a partir de una violación sexual viera frustrado su deseo de practicase un aborto por una serie de injerencias por parte de las autoridades médicas, y por la ausencia de personal médico.

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha abordado la cuestión del origen de la vida en la sentencia caso de Artavia Murillo (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, referida a la declaración de inconstitucionalidad de la norma que permitía la fecundación in vitro en dicho Estado. A lo largo del proceso interno, la Sala Constitucional de la Corte Suprema había optado por señalar que la vida humana (y la consecuente protección del derecho a la vida) comenzaban con la fecundación del óvulo por el espermatozoide. No obstante, cuando el caso fue examinado por la CorteIDH, esta consideró que no era suficiente la fecundación para hablar de vida humana (concepción en los términos del artículo 4 de la CADH), sino que era necesaria la implantación del óvulo. Así, la CorteIDH señaló:

“El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento [implantación] se cierra el  ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.”

Además, siguiendo el estándar trazado por la CIDH en el caso Baby boy, la CorteIDH señaló que es posible concluir de las palabras “en general” (del artículo 4.1 de la CADH), que la protección  del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e  incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e  incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.

¿Hay una tendencia?

Los casos reseñados permiten observar, en mi opinión, dos estándares complementarios sobre la supuesta obligación de despenalizar el aborto en el Derecho internacional, y la supuesta obligación de proteger la vida del concebido.

En primer lugar, los órganos de protección de derechos humanos han sido cautelosos al no establecer de manera expresa y generalizada un estándar sobre despenalización o prohibición del aborto. Si bien en el caso Artavia Murillo, la CorteIDH toma posición respecto de cuándo considera empieza la vida humana, no establece que toda medida de despenalización del aborto sobre dicha vida humana sea violatorio de derechos humanos. Ello en la medida, que habrá que realizar un análisis de ponderación de la norma que lo permite. En ese sentido, el Derecho internacional de los derechos humanos deja amplios márgenes para que los Estados puedan determinar sus propias regulaciones en materia de aborto. Tal vez la única tendencia clara es la que viene del CEDAW en relación con la despenalización del aborto por violación, donde son otras las consideraciones que mueven el debate, dado que en esos supuestos no es posible hablar de un ejercicio de libertad de la gestante.

En segundo lugar, cuando se ha establecido la responsabilidad de los Estados por vulnerar derechos humanos, ha sido en supuestos en los cuales el aborto (o un particular tipo de aborto) se encontraba despenalizado. En la lógica de que los derechos humanos son mínimos sobre los cuáles los Estados pueden construir, el razonamiento de los órganos de protección de derechos humanos ha sido “no estás obligado a despenalizar, pero si lo haces, entonces crea las condiciones para que dicho aborto pueda practicarse”. Estos supuestos son representativos de la situación de varias mujeres que se ven obligadas a ser madres debido a que han sido obstaculizadas por parte de autoridades estatales de ejercer un derecho legítimo reconocido en la legislación de su país. Ello da cuenta de que no basta con la despenalización, sino que es necesario concientizar a las autoridades estatales y sanitarias del derecho que asiste a las mujeres embarazadas de optar por un aborto legal, y brindar todas las facilidades para que este se practique sin mayores consecuencias.

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