Por Víctor Saco, Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, especialista en Derecho Internacional Económico.

Había prometido dedicarle algunas líneas a la expropiación indirecta, figura regulada en los Acuerdos Internacionales de Inversión (terminología en la que incluyo tanto a los famosos Tratados Bilaterales de Inversión como a los Capítulos de Inversión de los distintos Tratados de Libre Comercio). Si bien es conocida la figura de la expropiación en nuestro derecho interno, ¿qué se entiende por expropiación indirecta? Claramente no estamos ante la típica privación del derecho de propiedad, generalmente imaginada sobre un bien mobiliario, por un acto legal del Estado y compensada mediante dinero, pero estamos frente a algo similar.

Para definirla es útil que analicemos tanto aspectos jurídicos como fácticos. Partamos por el Derecho, normalmente la expropiación directa y la indirecta se regulan juntas, por ejemplo, en el artículo 10.7 del Capítulo de Inversión del TLC con Estados Unidos se recoge el compromiso por el cual ninguna de las partes “[…] puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización […][salvo que se cumplan ciertos requisitos como el propósito público y la no discriminación en la aplicación de la medida, el pago de la compensación y el respeto al debido proceso] [el subrayado es nuestro]” [1].

Como lo anterior sigue siendo muy general, en el TLC mencionado, las partes decidieron aclarar el texto en el numeral 3 del Anexo 10-B, indicando que la expropiación indirecta es la situación: “[…] donde un acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio”. Ello tampoco aclara mucho el panorama; siguiendo esta disposición, lo importante para determinar si estamos ante una expropiación indirecta es demostrar el “efecto equivalente” al de la expropiación directa. Sin embargo, esta definición es con la que tuvieron que lidiar diversos tribunales arbitrales, ello en tanto es la que se contenía en la mayoría de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); por ejemplo, aquel de Perú y Tailandia, nuestro TBI más antiguo [2].

Es por ello que el TLC con Estados Unidos agrega dos incisos a la anterior definición, con miras a contar con criterios para evaluar el “efecto equivalente”:

“ (a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y

(iii) el carácter de la acción gubernamental.

(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente [Nota al pie en el original que señala: “Para mayor certeza, la lista de “objetivos de bienestar público” en el subpárrafo no es exhaustiva”]”.

Después de revisar la norma, veamos algunos ejemplos clásicos de algunas acciones estatales considerados como expropiación indirecta por diferentes tribunales [3]:

–          El caso de Oscar Chinn, la Corte Permanente de Justicia Internacional consideró que no existía un acto similar a una expropiación si el gobierno subsidiaba y cobraba menos por la concesión a la única empresa competidora del señor Chinn (por coincidencia parcialmente de capitales estatales), con el efecto de dejar su negocio al borde de la quiebra.

–          En el caso Revere Copper contra OPIC, el tribunal arbitral a cargo del caso, consideró que sí se había producido un acto similar a una expropiación de una porción significativa de la propiedad de la empresa, el acto en cuestión fue un incremento, contrario a lo estipulado en el contrato de concesión, por parte de las autoridades de los impuestos y regalías a pagar a Jamaica, el Estado receptor de la inversión. OPIC era la aseguradora que se negaba a pagarle a la compañía el seguro en tanto aducía que  la medida no podía ser considerada como una expropiación.

–          En el caso Metalclad contra México, el tribunal arbitral consideró que la negativa de la una municipalidad de otorgar un permiso de construcción y una disposición del Gobierno Regional de declarar el área de construcción como una zona de protección ambiental, a pesar de tener un permiso del gobierno central para desarrollar sus actividades empresariales, constituían una expropiación indirecta.

Podemos apreciar que los criterios del TLC con Estados Unidos nos dan pistas para resolver los casos anteriores; sin embargo, siempre queda una zona gris que se deberá delimitar en el “caso por caso”, en el marco del principio de la buena fe.

Luego, hay tres aspectos sobre los cuales también quisiera llamar atención, el primero es que no son solo inmuebles los que se pueden expropiar, si revisamos las listas de lo que es considerado inversión en los nuevos Acuerdos Internacionales de Inversión (véase por ejemplo la definición de inversión en el TLC con Estados Unidos), encontraremos que incluso los “intangibles” como los derechos de propiedad intelectual pueden ser también expropiados.

El segundo aspecto es saber si se puede aplicar la expropiación indirecta para proteger inversionistas nacionales en el territorio peruano. He abogado por la igualdad entre inversionistas basándome en la Constitución en el post anterior, a esta postura se le suma otra sustentada por estudiosos del Derecho Administrativo que indica que expropiación indirecta estaría regulada en el derecho interno, pues la Ley 27444, en su artículo 205 dispone la indemnización por revocación de los actos administrativos. Respecto a esto último, me atrevería a decir que el artículo 205 regula algunos casos de expropiación indirecta, pero no los resuelve todos, en tanto hay otros casos distintos a la revocación de actos administrativos que también pueden producir una expropiación indirecta; por ejemplo, la creeping expropiation, donde son una continuidad de actos los generadores de la expropiación. Incluso en el caso de la revocatoria de actos administrativos, habría que analizar el alcance de la compensación, es decir que valores se consideran dentro del “indemnización” del artículo 205 mencionado, específicamente si se refiere al valor de mercado o no (tema analizado en el anterior post).

Finalmente, se encuentra el asunto de las medidas medioambientales que puedan generar una expropiación, sobre lo cual adelantamos algunas ideas en el primer post.

Estas son algunas inquietudes que les transmito sobre este concepto, cuyo estudio completo requiere de un espacio distinto a este, y, ganará visibilidad en tiempos venideros dado el incremento de inversión extranjera en nuestro país.

Notas:

[1]http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/images/stories/eeuu/espanol/Inversion_limpio.pdf

[2]http://www.investinperu.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/INTEGRACION_COMERCIAL/peru_tailandia.pdf

[3] Un resumen de estos casos puede encontrarse en el libro de DOLZER, Rudolf y Christoph SCHREUER. Principles of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008; a partir de la página 92.

 

1 COMENTARIO

  1. Siempre interesantes sus opiniones Dr. Saco, le agradecería una opinión respecto al caso Aspillaga Anderson SA y el INADE ( anteriores STC 05614-2007-PA/TC, 05614-2007-PA/TC y la última STC 03066-AA ) en la cual, el Tribunal Constitucional resolvió ordenar a las Oficinas Registrales del Registro de Propiedad Inmueble de Chiclayo y Chepén ratificar las inscripciones de dominio de Agrícola Cerro Prieto S.A.C empresa que había adquirido el predio en una licitación pública, y que en las STC indicadas se ha contrariado burdamente, los mandatos de seguridad jurídica y el carácter de que las sentencias del Tribunal Constitucional que gozan de autoridad de cosa juzgada . Estamos frente a que tipo de Expropiación , es el Estado vs Estado ?

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here