Por José María de la Jara Plaza. Asociado de Bullard, Falla, Ezcurra +. Profesor de Análisis Psicológico del Derecho en la Universidad del Pacífico.

Los procesalosaurios son una especie que abunda en el Perú. Rondan por las escaleras del Poder Judicial y tienen largas garras con las que amedrentan a secretarios, jueces y congresistas. Su dieta básica consiste en una porción de excepciones, con guarnición de impugnaciones y salsa de formalismo. Que quede claro: no son abogados procesalistas. Se hacen pasar como tales, pero en realidad son litigantes u “operativos” estancados a la mitad de la cadena evolutiva, sin capacidad de adecuarse a un sistema transparente.

En los últimos años, esta feroz especie ha sido presa de la creciente preferencia por el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos. Acostumbrados a jugar debajo de la mesa; las reglas claras, transparencia y predictibilidad que suelen caracterizar al arbitraje han supuesto un riesgo para su sobrevivencia.

La primera reacción jurásica consistió en judicializar los arbitrajes, forzando que estos sean discutidos en un terreno donde se sentían más cómodos. En ese entonces eran comunes las sentencias que pretendían corregir el razonamiento de los árbitros, la interposición simultánea de demandas de amparo y las denuncias contra árbitros.

Cuando estas prácticas se vieron limitadas con la promulgación de la Ley de Arbitraje en el 2008 y la evolución jurisprudencial del Tribunal Constitucional[1], los procesalosaurios buscaron refugio en los arbitrajes de contrataciones estatales. Ahí lograron crear un régimen paralelo, con mayor presencia de árbitros poco calificados y de argollas que enturbiaran el sistema.

De hecho, hace poco hemos sido testigos de la arremetida de los procesalosaurios por defender ese sub-sistema. La nefasta regulación de la conformación de tribunales arbitrales en la Nueva Ley de Contrataciones con el Estado, Ley N° 30255, no es sino una confirmación de que estos litigantes jurásicos siguen entre nosotros[2].

En lo que queda de este artículo, quiero discutir la aparente filtración de prácticas jurásicas en el arbitraje comercial y proponer una solución a este problema.

Consentimiento e incorporación de partes no signatarias

El artículo 14 del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje, permite incorporar en el proceso a un sujeto que, si bien no firmó el convenio arbitral o el contrato que lo contiene, manifestó su intención de arbitrar a través de su conducta en alguna de las etapas contractuales (por ejemplo, si garantizó la ejecución del contrato).

Nótese que dicho artículo sigue requiriendo una manifestación de consentimiento. Como indica Bullard, este no es una invitación para que cualquiera ingrese a la fiesta[3]. El arbitraje es una criatura del consenso[4] y, como tal, no admite la incorporación de terceros.

Sin embargo, es cada vez más frecuente encontrarse frente a pedidos de extender el convenio arbitral a una empresa matriz, pese a que esta no participó en el contrato entre dos empresas locales y menos aún realizó acto alguno del que se desprenda su consentimiento a arbitrar. ¿La razón? Sus bolsillos profundos.

En la práctica, lo anterior obliga a las partes a sostener una discusión sobre la inclusión del tercero y a los árbitros a decidir al respecto. Esto parecería beneficiar únicamente a los abogados (mayores honorarios), dejando de lado el interés de las partes por resolver la disputa de manera célere y mermando la confianza en el arbitraje como mecanismo eficaz de resolución de conflictos.

De esta manera, ante la imposibilidad de adaptarse a las nuevas reglas de juego, los litigantes prehistóricos han optado por arremeter contra el consentimiento, piedra angular del arbitraje.

Ha llegado el día en que los procesalosaurios se extingan.

El pedido de incorporación de una matriz, solo porque tiene mayores recursos económicos, supone un desconocimiento de la naturaleza contractual del arbitraje. Frente a ello, una posible solución consiste en blindar el convenio arbitral, con una redacción como la siguiente:

“Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.

Este convenio arbitral solo vinculará a quienes firman el presente contrato. Las partes manifiestan que solo éstas han brindado su consentimiento para arbitrar y que los efectos del convenio arbitral no podrán ser extendidos a sus matrices o a las empresas vinculadas.”.

La redacción sugerida permite a las verdaderas partes ingresar al proceso y cierra la puerta a aquellos terceros que, por más que tengan vinculaciones con alguna de las partes, no dejan de ser solo eso, terceros. [5]

De esta manera, las empresas locales que tengan la intención de ejecutar el contrato sin participación de sus matrices podrán evitar que un hipotético arbitraje dure más de lo deseado.

El arbitraje y la evolución

Según Darwin, solo los que se adapten a las nuevas circunstancias podrán sobrevivir[6]. Esto es lo que han venido haciendo los litigantes jurásicos. Ya sea atacando con denuncias penales a árbitros o recluyéndose en el sub-sistema de arbitraje estatal, se han sabido adaptar a la evolución del arbitraje en el Perú.

Hoy los procesalosaurios quieren salir de su guarida y contaminar el arbitraje comercial. Frente a ello, lo ideal sería extirpar las articulaciones contaminadas de la Ley de Contrataciones del Estado o esperar que los árbitros castiguen con sus decisiones a quienes los contratan. Pero ambas opciones son costosas y toman tiempo.

Por ello, es necesario crear nuevas circunstancias a las que les resulte difícil sobrevivir. La extinción de los procesalosaurios debe forjarse desde la redacción del convenio arbitral. Si bien ello aumenta los costos ex ante, el beneficio esperado es un proceso más corto, dinámico y moderno.


[1] Ver, por ejemplo, STC N° 00142-2011-PA/TC, Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia

[2] Al respecto, el artículo 45.6 de dicha norma señala que para que un árbitro pueda conformar un tribunal arbitral, no sólo “deberá necesariamente tener conocimiento en contrataciones  con el Estado”, sino que, adicionalmente, deberá estar inscrito en el futuro Registro Nacional de Árbitros, administrado por el OSCE. De esta forma, la nueva regulación para la conformación del tribunal arbitral castra una de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad más propias del arbitraje, consistente en la posibilidad de elegir como juzgador a quien más convenga a las partes.

[3] BULLARD, Alfredo. Comentarios al Artículo 14. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II. Ed: SOTO COAGUILA, Carlos y Alfredo BULLARD. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2008.

[4]MOSES, Margaret. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. 2nd Ed. New York: Cambridge University Press, 2012, p. 18.

[5] Para mayor seguridad, el convenio arbitral sugerido deberá ser introducido luego de realizar el due diligence y confirmar que la contraparte no es tan solo una empresa cascarón. En caso fuera así, más bien, sugerimos incorporar a la empresa matriz en el convenio arbitral, así como incluir una cláusula de responsabilidad solidaria.  

[6] DARWIN, Charles. El Origen de las Especies. S.L.U. ESPASA LIBROS, 1988.

3 COMENTARIOS

  1. Interesante propuesta para limitar la extensión del arbitraje a partes no signatarias, aunque el título coloquial del artículo desoriente en un inicio.

    Definitivamente, el antiquísimo concepto de deep pocket puede ser un incentivo particular para casos comerciales, donde se busca la matriz de un grupo multinacional, pero es razonable en el entendido que la estructura del grupo empresarial es esencialmente vertical y jerárquica.

    En casos de grupos más complejos, con estructuras más horizontales o más “enredadas”, la inclusión de partes no signatarias podría tener una finalidad distinta a la del bolsillo profundo, tales como incluir al verdadero “actor” del incumplimiento contractual, el supervisor corporativo de éste ó la empresa financiera del grupo, que es la que finalmente cuenta con los recursos para pagar.

    Claro que algunos pensarán que irse contra la matriz es lo más “fácil”, bajo el supuesto que la matriz, al ser la cabeza, representa al mismo tiempo el “todo” del grupo empresarial. Pero en algunos casos, la matriz puede ser una simple holding pura carente de activos (relevantes) con los cuales responder ante un incumplimiento de una filial, subsidiaria o filial; particularmente, cuando la que genera o la que ostenta la riqueza es otra.

    Al final, los llamados “procesalosaurios” poco o nada saben de complejas macro-estructuras internacionales, sobre todo de los diversos cambios que se realizan cada año, a fin de adecuar su posición financiera y tributaria en protección de sus intereses individuales.

    Pero tal vez evolucionen y se enteren gracias a la Internet y a la información generalmente pública de las multinacionales. Será cuestión de observar si estos “reptiles” evolucionan o no, dado que una negación absoluta a la inclusión de partes no signatarias tampoco es razonable, sin perjuicio de afectar la seguridad jurídica y otras perlas, por un potencial bien mayor.

  2. Gracias por tu comentario José Manuel, muy interesante. En realidad coincidimos en muchos puntos.

    Por si no fui lo suficientemente claro, solo quería precisar que de ninguna manera pretendo negar la aplicación del artículo 14. Más bien, este me parece una norma extraordinaria que refleja la verdadera naturaleza del arbitraje: el consentimiento. El objeto del artículo es dar una solución práctica a una manipulación de la norma; a su utilización no porque se cree que hay consentimiento, sino únicamente en búsqueda de mayor seguridad económica (parecido al razonamiento de peligro en la demora en las medidas cautelares).

    De acuerdo también en que muchas veces las estructuras son más complejas. Sin embargo, creeme que van a buscar hasta encontrar a la que tenga el control económico.

    Finalmente, no estoy tan seguro que esta manipulación del artículo 14 se produzca por desconocimiento de la norma. Mi impresión es que es un intento de dilatar el proceso (y, de paso, tal vez asegurar a alguien con bolsillos hondos como parte).

    Si te interesa el tema, te sugiero leer la tesis de Pablo Mori sobre extensión del convenio a partes no signatarias en grupos de empresas.

    Saludos,
    José María

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