Por Mario Drago, Asociado del Área de Regulación y Competencia del Estudio Miranda & Amado. Profesor de Análisis Psicológico del Derecho en la Universidad del Pacífico. 

En su famoso y polémico artículo “Libertarian Paternalism is not an Oxymoron”,[1] Cass Sunstein y Richard Thaler plantean una hipótesis que podría sonar extraña: en una cafetería, colocar las manzanas delante de los chocolates aumentará el consumo de la fruta (en consecuencia, más gente se alimentará de forma saludable).

La conclusión a la que llegan los autores parece improbable e irrelevante. ¿A quién se le podría ocurrir que mi preferencia por los chocolates cambiará solo porque me ponen unas manzanas en frente? Y sobre todo, ¿qué tiene que ver esto con el Derecho y las políticas públicas?

Tiene que ver… y mucho. Contrariamente a lo que nuestra intuición nos sugiere, la Psicología y las Neurociencias han demostrado que cuestiones que parecen insignificantes, como el orden de las opciones que se nos presentan, pueden tener un impacto directo sobre nuestras preferencias.

De hecho, un experimento similar al ejemplo de Sunstein y Thaler ha sido conducido por el Departamento de Agricultura de EE.UU., con resultados interesantes: “[l]os estudiantes de los College [en EE.UU.] que pagan con tarjetas prepago utilizables solo para comida saludable toman decisiones más nutritivas que los estudiantes que utilizan efectivo o tarjetas de débito regulares. Cómo y cuándo los individuos seleccionan sus alimentos puede también influir en sus elecciones. Los estudiantes que preseleccionan sus comidas de un menú toman decisiones significativamente distintas que los estudiantes que ordenan su comida mientras la ven en una fila”[2].

Más allá del ejemplo, lo que Sunstein y Thaler proponen es un camino para que el Estado implemente exitosamente sus políticas públicas sin limitar la libertad de las personas.

Imagine que usted es un funcionario del gobierno y debe proponer una política pública para solucionar un problema social. Para efectos de nuestro caso, supondremos que ha sucedido un terremoto y el Estado debe actuar debido al importante costo social implicado.

Usted, como aplicador de la política pública, debe elegir cómo implementarla. No existe la opción de inacción (es evidente que no puede quedarse con los brazos cruzados) y, por tanto, tiene que escoger una alternativa para enfrentar el problema. El inconveniente es que no hay una cosa tal como el “diseño neutral” de políticas públicas. Su decisión, por más pequeña o insignificante que sea, puede tener un gran impacto en la preferencia de la gente y su conducta. Usted puede:

  1. Proponer las opciones de la manera que usted cree es la mejor para los pobladores de la zona afectada.
  2. Proponerle las opciones de manera aleatoria a cada poblador.
  3. Proponer las opciones dándole preferencia a aquella que maximiza la rentabilidad de algún grupo (Estado, empresarios, pobladores, etcétera).
  4. Proponer las opciones de la manera en que usted considera que los pobladores libremente elegirían.

Si usted se inclina por ejecutar la última de ellas, entonces está optando por una versión más pragmática del Derecho: la Persuasión Libertaria. Este término refleja de mejor manera los objetivos de una política pública que toma en consideración las limitaciones cognitivas de los individuos, pero que defiende la libertad de elección de estos[3]. Pero, ¿qué es la Persuasión Libertaria?

Como hemos señalado líneas arriba, nuestras preferencias pueden variar dependiendo del contexto. Y la regulación, normalmente, tiene efectos inevitables sobre las preferencias. Para evitar que esos efectos restrinjan nuestra libertad o generen perjuicios sociales, proponemos utilizar a la Psicología como herramienta.

El aspecto “libertario” de la Persuasión Libertaria defiende la “libertad de elección” del individuo. Si la regulación planteada elige por este, lo obliga a hacer o a no hacer, etcétera, interviniendo en su esfera de decisión, entonces no estamos hablando de Persuasión Libertaria, sino de Paternalismo. La gente debe ser libre de elegir.

El individuo será quien decida, en última instancia, si desea o no hacer suya la política. Ello implica que las opciones que se le presenten no deben generar costos de transacción importantes en el proceso de decisión que lleven a dicho individuo a descartar una de las opciones.

Por su parte, el aspecto “persuasivo” busca legitimar que la política pública influya en el comportamiento de la gente con la finalidad de buscar la maximización del bienestar individual y, consecuentemente, del bienestar social (en términos microeconómicos, el bienestar social es la suma del bienestar individual). En otras palabras, se trata de generar que la gente decida de forma tal que resulte una mejora en su calidad de vida (por ejemplo, salud, educación, seguridad). Bajo este contexto, una política es “persuasiva” en la medida que influye en la mejoría del bienestar del individuo a través de la utilización de herramientas de la Psicología Cognitiva y la Economía Conductual; no obstante, es siempre el propio individuo quien finalmente escogerá de manera voluntaria entre las opciones propuestas (sin coacción o desinformación de por medio). Es decir, hace suya la política por decisión propia.

Dicho lo anterior, cabe hacer hincapié en que el Estado no debe intervenir en las decisiones del individuo, salvo cuando sea estrictamente necesario debido a la generación de externalidades e ineficiencias sociales. La Persuasión Libertaria no debe utilizarse como un disfraz del paternalismo. Cuando exista esa intervención, esta debe ser estructurada correctamente para no generar distorsiones cognitivas que se alejen de la idea de la maximización del bienestar social.

Si el individuo decide vivir en lugares inseguros, tener problemas de obesidad, fumar o no contratar un seguro médico, en principio debería ser libre de elegir dichas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que el bienestar general se condice con una sociedad saludable, libre de riesgos, segura y ordenada, entre otras cosas; creemos que las políticas públicas y la regulación de conductas deben apuntar a la búsqueda de una vida mejor.

La forma en cómo se estructura la regulación tiene impactos importantes en las preferencias de la gente. Ciertamente, el Estado no debe obligar al individuo, no lo debe coactar sobre su futuro ni le debe ocultar información o prohibir tomar alguna decisión; simplemente, le presentará la información de tal manera que le dé un “empujoncito” para que decida eficientemente. Para que una política califique como persuasiva y libertaria, no debe ser costosa de evadir por parte del individuo. Buscará persuadir, pero no obligar.


[1] Ejemplo adaptado de: SUNSTEIN, Cass R. y Richard H. Thaler. “Libertarian paternalism is not an oxymoron”. En: The University of Chicago Law Review. Chicago, 2003, vol. 70, n.° 4, p. 1164.

[2]JUST, David R.; Brian Wansink, Lisa Mancino y Joanne Guthrie. Behavioral Economic Concepts To Encourage Healthy Eating in School Cafeterias: Experiments and LessonsFrom College Students. ERR-68. U.S. Dept. of Agriculture. Econ. Res. Serv. Diciembre, 2008. Abstract.

[3]En efecto, consideramos que el término que acuñamos (Persuasión Libertaria) es más preciso y menos controversial que algunos otros términos desarrollados en el pasado sobre el mismo asunto (e.g., paternalismo soft, paternalismo asimétrico y paternalismo libertario), en especial, porque escapa de la controversial idea que se aferra al término “paternalismo”. Creemos que el concepto de paternalismo no es compatible con la visión libertaria del Derecho y Economía Conductual, y que pese a que los distintos autores que han escrito sobre el tema utilizan dicho término en un sentido distinto al clásico, lo cierto es que, en la medida que el común de la gente lo asimila al “intervencionismo”, es mejor dejarlo de lado.

Ver: DRAGO, Mario y Carlos Rojas. Derecho y economía conductual en políticas públicas de prevención de desastres: el caso del terremoto de Pisco. Tesis para optar por el Título de abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2011.

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