Omar Damian, abogado especialista en temas de Protección y Defensa del Consumidor.

Si asumes que no existe esperanza, entonces garantizas que no habrá esperanza. Si asumes que existe un instinto hacia la libertad, entonces existen oportunidades de cambiar las cosas – Noam Chomsky.

En un mundo cada vez más incierto, la desconfianza alcanza cada día más niveles inesperados ante los diferentes aspectos que une nuestra vida a un universo indeterminado de virtudes y desaciertos, comúnmente denominado, sociedad. Especialmente, cuando innumerables diagnósticos de nuestra propia realidad, han arribado a la fría conclusión que la máxime de nuestros días es la desconfianza y cada día que nos sucede, la buena fe se convierte en un mejor ayer. Sin embargo, si al menos un halo de luz podría vislumbrarse en el marco de las relaciones de consumo, toda esperanza se quiebra cuando somos testigos de que la duda y la desconfianza, no quedaron relegadas ni mucho menos se convirtieron en la añorada excepción.

En ese orden de ideas, es materia de la presente entrega, el fijar nuestra atención en aquellas relaciones crediticias en donde necesariamente existirá la presencia de una garantía [1] personal [2], la misma que habrá de recaer, comúnmente sobre un fiador o aval. De esa manera, resulta imperioso señalar que en una relación crediticia es posible advertir que tres son los protagonistas que intervienen con singular importancia: por una parte, el proveedor del servicio crediticio y por otra, el consumidor directo o inmediato, quien goza de dicha prestación; sin dejar de lado la presencia de un tercer agente, denominado ‘garante’ quien podrá ser un fiador [3] o aval [4] y sobre quien además su presencia, quiebra el clásico binomio de un solo proveedor y un solo consumidor o beneficiario.

En mérito de ello, es preciso resaltar que si bien las categorías del aval y la fianza poseen grandes rasgos de similitud, en tanto ambos se constituyen como garantías comúnmente utilizadas en el tráfico comercial de bienes y servicios, abordaremos tres matices esenciales que los diferencian [5], para efectos de un mejor concepto y desarrollo temático:

Un primer aspecto surge en señalar que el aval como todos los actos cambiarios, surge de una declaración unilateral de voluntad, asimismo es la obligación escrita que toma un tercero de garantizar a su vencimiento el pago de una letra de cambio; mientras que la fianza surge normalmente de un contrato que se perfecciona en virtud del consentimiento escrito de las partes.

Por su parte, un segundo aspecto es  que el aval no puede estar sujeto a condición, en tanto es un acto unilateral de voluntad; mientras que la fianza sí puede contenerla, ya que no existe prohibición legal al respecto.

Finalmente, un tercer aspecto –y para todos los fines que nos abordan– es aquel que señala que el aval como acto cambiario, es autónomo e independiente, y puede ejecutarse con prescindencia de las situaciones subjetivas del avalado y de los demás obligados cambiarios; mientras que la fianza permite al fiador valerse de todas las defensas y excepciones del deudor afianzado. Dicho de otra manera, el avalista no goza del derecho de división ni de excusión; mientras que en la fianza, el fiador tiene el derecho de división y de excusión, por el cual primero debe ser ejecutado el obligado principal.

De esa manera, examinadas las pautas liminares a nuestro desarrollo, cabe cuestionar: ¿qué situación jurídica define al garante? o más aún, ¿Podemos equiparar su situación a la del consumidor? y de otorgar una respuesta positiva, ¿Realmente debe ser protegido al amparo de nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor?

El sonido del silencio

Probablemente una primera respuesta nos remitiría a la propia norma; sin embargo, parafraseando a Saint-Exupéry, podemos dar cuenta de que lo esencial fue invisible para los ojos del legislador, y es que en definitiva, nuestro Código posee un inquietante silencio sobre la situación que define a los garantes. Ergo, no debemos dejar de lado que la Ley Nº 29571, no es la única fuente que puede solventar las diferentes variables que se desprenden, sino que además de la propia norma, existen otras remisiones que podrán resolver estas y otras interrogantes adicionales.

En ese orden de ideas, el argot de la jurisprudencia ha llevado a desarrollar al Indecopi –por ejemplo– ante el ominoso silencio e incertidumbre de la propia norma, parte de los alcances de la noción de consumidor final, a partir del precedente vinculante que tuvo lugar desde el caso Reynaldo Moquillaza S.R.L. contra Milne & Co. S.A., a la luz de la Resolución Nº 422-2004-TDC[6]. Sin embargo, hoy las conclusiones de un antiguo debate, vuelven a reorientarse. En ese sentido, vuelve a ponerse sobre el tapete una nueva discusión, sobre la cual habrá de determinarse si es posible señalar que existe alguna tutela sobre los fiadores o avales en calidad garantes.

En ese orden de ideas, nuevos argumentos se esgrimieron en el cúmulo jurisprudencial que el Indecopi pergeñó desde el desarrollo de la Resolución Nº 2721-2012/SC2-INDECOPI[7], en el cual se instauró como lineamiento y criterio relevante, un interesante capítulo por el cual se establece un tratamiento especial por el cual, el aval o fiador que actúa en calidad de garante, también tendrá la calidad de consumidor para efectos de la protección que otorga nuestro sistema de protección actual.

¿‘Amor con amor se paga’?

Sin profundizar en los detalles que la Sala soslayó en la precitada resolución, probablemente, esta podría ser la premisa y respuesta por la cual se protege al garante equiparando su situación a la propia de un consumidor. Ello, a partir que no resultaría razonable ni sensato que en una relación de consumo se traslade un cúmulo de obligaciones al garante, a partir de la falta de pago del deudor, y no sean reconocidos, de manera recíproca, derechos al mismo.

En efecto, muchos son los escenarios que exponen al garante en una relación de consumo que se vuelve suya, al momento de asumir la obligación del deudor principal; y por citar algunos ejemplos, encontramos: el cobro de una deuda ya cancelada o prescrita, los métodos abusivos de cobranza, la negativa de proporcionar los estados de cuenta del deudor principal, los reportes indebidos ante centrales de riesgo, el derecho al prepago en caso la deuda haya sido fraccionada y probablemente, la más importante de todas, la siempre latente, falta de idoneidad en el servicio. Razones más que suficientes, que hoy se reconocen como derechos, los cuales desde siempre estuvieron implícitos en dicha relación de consumo, pero que desde siempre fueron relegados.

¿Nuestro Código tuvo siempre implícita la respuesta?

Sin lugar a dudas, esta comprometedora interrogante nos invita a reflexionar sobre la finalidad de nuestro sistema actual, el cual ‘orienta su preocupación por la parte más débil en una relación de consumo; es decir, el papel protagónico del consumidor’. En ese sentido, recordemos que el escalafón de prioridades de nuestro Código, se cimienta a partir del numeral 1 del artículo III de su Título Preliminar, cuando reconoce expresamente que la norma protege al consumidor que se encuentra directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta[8]. Razones que en definitiva, apuntan no sólo hacia un consumidor inmediato sino también a aquel interviniente que se encuentra indirectamente expuesto –y en este caso, además comprendido– por una relación de consumo, que puede generar una inminente exposición a una serie de perjuicios y arbitrariedades, en caso se hubiese sido incisivos en el no reconocimiento de sus derechos.

Punto y aparte 

En ese orden de ideas, la figura del garante, expuesto como fiador o aval en el marco de una relación de consumo, permite desprender una serie de indeterminadas situaciones que exponen potencialmente sus derechos. Hecho que en definitiva, en concordante opinión con Baca Oneto: Esta norma, junto a la que dispone la interpretación pro consumidor, lleva a la Sala a entender que los garantes pueden ser consumidores, en tanto éstos se encuentran expuestos a los efectos negativos de una relación de consumo[9].

Sin embargo, si optamos por una rígida interpretación de lo que supone comprender la finalidad de nuestro Código, nos limitaríamos a no poder afrontar los inmensos desafíos que surgen a partir de las nuevas y crecientes necesidades que demandan los consumidores, y a su vez, a negar la flexibilización de la oferta, encarnada en los diferentes proveedores, quienes en un marco de libre competencia, buscan adaptarse a las nuevas exigencias del mercado, atendiendo a las múltiples y aunadas demandas que el consumidor busca satisfacer, muchas veces, en un solo proveedor.

Finalmente, sin perder un instante nuestro objetivo, cualquiera que sea el tratamiento que queramos otorgar al garante, con independencia de su reconocimiento expreso como consumidor, no debemos olvidar el norte y las razones hacia las cuales apunta nuestro sistema de protección actual.


[1] Cfr. Las garantías se sitúan en el desarrollo de diferentes relaciones jurídicas contractuales como un mecanismo que se arraiga a la relación obligacional como un mecanismo simplificado de prevención y ‘aseguramiento’ del cumplimiento de la relación jurídica contractual. Asimismo, dicho concepto, alberga a dos grandes grupos plenamente diferenciados; de esa manera, encontramos por un lado a las garantías reales, en donde la garantía recae sobre un bien, y por otra, el grupo de las garantías personales, en donde encontraremos la figura de la fianza y el aval, que con precisión atenderán a los fines que abordaremos. Fernández, Raymundo y Osvaldo, Gómez Leo, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial. Tomo III-B. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1987.

[2] Ca. Es menester señalar que una garantía es el resultado de un negocio jurídico por el cual se otorga una mayor seguridad al cumplimiento de una obligación o pago de una deuda. Gómez Leo, Osvaldo, Manual de Derecho Cambiario. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990, p. 197.

[3] Ca., Es una obligación consensual, unilateral y accesoria en virtud de la cual, una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. Galindo Cubides, Hernando. El seguro de fianza. Garantía única. Bogotá: Legis S.A., 2003, p.39.

[4] Vid., En referencia al aval en el caso colombiano, Hernando Galindo señala que: Es un escrito en el que un tercero garantiza el pago de un título valor. Se trata de una garantía de pago con la que el avalista queda obligado a cubrir la deuda en el momento de hacerse exigible, si es que el deudor principal no la hubiera cubierto. Galindo Cubides, Hernando. El seguro de fianza. Garantía única. Bogotá: Legis S.A., 2003, p.6.

[5] Cfr. Líneas comparativa elaborado a partir de la literatura recogida de la obra de Osvaldo Gómez Leo con fines exclusivamente de corte académico. Gómez Leo, Osvaldo. Manual de Derecho Cambiario. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990, pp. 208 – 211.

[6] Passim, A partir del Precedente Vinculante del caso Reynaldo Moquillaza S.R.L. contra Milne & Co. S.A., recaído en la Resolución Nº 422-2003/TDC, se precisan los alcances de la noción “Consumidor Final” en las relaciones jurídico-económicas de consumo desplegadas en el mercado.

[7]Resolución Nº 2721-2012/SC2-INDECOPI: La Sala consideró que los garantes se encuentran expuestos a los efectos negativos de una relación de consumo, pues pese a no ser los deudores que reciben el servicio de financiamiento de la entidad financiera, al igual que estos pueden ser objeto de: (i) El cobro de una deuda ya cancelada; (ii) La negativa por parte de la entidad financiera de proporcionarle información sobre la deuda, que le serviría para su defensa ante el cobro de la misma; (iii) La negativa de cobertura de un seguro de desgravamen que lo liberaría de la deuda; y, (iv) Reportes indebidos ante las centrales de riesgo, entre otras situaciones. Cfr., Damián Medina, Omar. Protección y Defensa del Consumidor. Jurisprudencia Especializada. Lima: Lex & Iuris, 2014, p. 167.

[8] Ley Nº 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo III.- Ámbito de aplicación: 1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta.

[9] Baca Oneto, Víctor. Protección al Consumidor. Lima: Corporación Gráfica Aliaga S.A.C., 2013, p. 91.

1 COMENTARIO

  1. tengo problemas como garante del 2009 y me siguen cobrando me llaman cada minuto a mi trabajo, aun cuando les he pedido que me presenten documentación sobre lo que cobran ellos, hacen caso omiso a mis peticiones. me han enviado a central de riesgos, me insultan me difaman todos los dias

    agradezco su atención

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