Enfoque Derecho entrevista a Juan Ortiz de Zevallos Castilloabogado por la PUCP, conciliador extrajudicial, especialista en Derecho Procesal Civil, Laboral, Constitucional y Arbitraje Comercial, quien responde sobre la contratación de menores a propósito de la joven cantante, menor de edad miembro de la agrupación musical “Corazón Serrano”.

ED: ¿Cuáles son los requisitos para contratar a un adolescente?

JO: Nuestra Constitución Política en su artículo 23º reconoce una protección laboral especial a la madre, al menor de edad y al impedido. Dicho derecho se ve reflejado con carácter especial en el artículo 22º del Código de Niños y Adolescentes (CNA) cuando el Estado le brinda al adolescente una protección laboral especial en tanto: 1) no exista explotación económica, 2) no sea una actividad laboral peligrosa o riesgosa, 3) no afecte su proceso educativo, ni sea nocivo para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, y 4) se respeten las restricciones del Código.

El CNA contempla en su artículo 48º diversas modalidades de trabajo aceptadas para los adolescentes, tales como: 1) trabajo por cuenta ajena o en relación de dependencia, 2) trabajo a domicilio, 3) trabajo por cuenta propia o en forma independiente, 4) trabajo doméstico, 5) trabajo familiar no remunerado.

Al referirnos a las restricciones del Código, se debe tener presente sobretodo las referidas a la edad mínima requerida para trabajar: 15 años para labores agrícolas no industriales; 16 años para labores industriales, comerciales o mineras; 17 años para labores de pesca industrial, siendo para las demás modalidades la edad mínima de 14 años. Asimismo, únicamente por excepción se concede una autorización para trabajar al adolescente a partir de los 12 años, en tanto las labores no perjudiquen su salud, ni limiten la asistencia a su centro educativo.

Además, se tiene que tener presente que los adolescentes en tanto viven con sus padres o responsables, se presume que están autorizados para trabajar; sin embargo, también existe una autorización a nivel administrativo que es siempre gratuita, la cual está a cargo de entidades que inscriben, autorizan y supervisan el trabajo adolescente, y están establecidas en el artículo 52º del CNA, correspondiéndole al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo autorizar aquellos trabajos por cuenta ajena o dependientes; mientras que el registro municipal autoriza trabajos domésticos no remunerados, por cuenta propia o independiente, siempre dentro de su jurisdicción. Para todos los casos, al conceder la autorización al adolescente, se debe constatar que se le permitirá la asistencia regular al colegio, y a través del certificado médico del Minsa o EsSalud se acreditará su capacidad física, mental y emocional para trabajar.

Son especialmente importantes las restricciones relativas a la jornada de trabajo, al trabajo nocturno, y a los trabajos prohibidos. Se debe tener en claro que la jornada de un adolescente de 12 a 14 años no puede pasar de las 4 horas diarias, ni de 24 semanales, y las del adolescente de 15 a 17 años no excederá las 6 horas diarias, ni las 36 semanales. No están reguladas las horas extras en ningún sentido. El trabajo nocturno se encuentra restringido entre las 7 p.m. y las 7 a.m., conforme lo señala el artículo 57º del CNA, y es solamente el juez quien lo puede autorizar excepcionalmente a partir de los 15 años siempre que no exceda las 4 horas diarias. Los trabajos prohibidos son aquellos realizados en el subsuelo, o en labores que conlleven manipular pesos excesivos o sustancias tóxicas, o en actividades en las que su seguridad o la de terceros estén bajo su responsabilidad.

Asimismo, es un requisito de quien contrate a un adolescente, el llevar un registro con los datos del trabajador, entre otros se detallará la labor precisa que desempeña, su remuneración, horario de trabajo, y el horario de estudio que cumple.

Como se ha podido verificar, los requisitos estipulados en el CNA respetan la postura de la Convención sobre los Derechos del Niño, la misma que en su artículo 32º fija una edad mínima para trabajar, reglamenta sobre horarios y condiciones de trabajo, y establece sanciones para asegurar su cumplimiento.

ED: ¿De qué protecciones gozan los adolescentes al ser contratados?

JO: Los niños y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad moral, física y psíquica, su libre desarrollo y bienestar. Considerando el artículo 4º del CNA además, se prevé que no se afecte su integridad personal a través del trabajo forzado, la explotación económica, el reclutamiento forzado, la prostitución, entre otras formas de explotación.

A su vez, debe tenerse presente que el Perú ha ratificado en el año 2002, el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima de admisión al empleo, y el Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, normas internacionales que desarrollan y complementan el derecho al trabajo de los adolescentes para que su ejercicio sea real y efectivo, debiendo en mi opinión, formar parte del bloque de constitucionalidad junto al artículo 23º de nuestra Constitución Política, y la Convención sobre los Derechos del Niño, debiendo ser tomados en consideración al momento de evaluar alguna afectación de derechos fundamentales en cada caso.

Asimismo, existe en el CNA una protección especial para los adolescentes trabajadores, tal como el derecho a contar con horarios especiales que les permita asistir regularmente a su centro de estudio establecido en el artículo 19º CNA. Asimismo, tenemos la fiscalización administrativa a cargo del Ministerio de la Mujer y el Ministerio de Trabajo, establecida en el artículo 49º y 52º del CNA. En temas de remuneración, tenemos que ningún adolescente trabajador puede percibir una remuneración inferior a la de los demás trabajadores de su misma categoría para trabajos similares. No se podrá pactar el pago de la remuneración de los adolescentes por obra, por pieza, a destajo o por cualquier otra modalidad de rendimiento. Asimismo, el empleador debe llevar un registro con los datos del adolescente trabajador que incluye, nombre completo del adolescente; nombre de los padres, tutores o responsables; fecha de nacimiento; dirección y lugar de residencia; labor que desempeña; remuneración; horario de trabajo; escuela a la que asiste y horario de estudios. En línea con ello, se establece que los empleadores están obligados a concederles facilidades al adolescente trabajador para que haga compatible su trabajo con su asistencia regular a la escuela. También tienen derecho a vacaciones remuneradas pagadas que se le conceden en los meses de vacaciones escolares.

Finalmente, el CNA establece el derecho a la seguridad social obligatoria por lo menos en el régimen de prestaciones de salud, reconoce a los adolescentes trabajadores el derecho de ejercer sus derechos laborales de carácter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos, así como el derecho de reclamar ante la autoridad competente el cumplimiento de las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica, sin necesidad de contar con un apoderado.

ED: ¿Cuáles son los límites y las condiciones para poder contratar a un adolescente?

JO: Como mencione en la primera pregunta, se debe tener especial cuidado al contratar a un adolescente, la edad mínima requerida para trabajar; siendo especialmente importante las restricciones relativas a la jornada de trabajo, al trabajo nocturno, y a los trabajos prohibidos.

Quisiera recalcar que los trabajos prohibidos se encuentran regulados no solo en el artículo 53º del CNA, sino además que en el Decreto Supremo 003-2010-MINDES, donde el otrora Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, en línea con los Convenios 138 de la OIT (sobre la edad mínima de admisión al empleo), y el Convenio 182 de la OIT (referente a las peores formas de trabajo infantil), y el otrora Plan Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2002-2010, establece que los niños y adolescentes no deben ser admitidos en trabajos, por debajo de la edad mínima de admisión señalada en la normativa vigente. Además, no pueden realizar trabajos cuyas actividades sean peligrosas por su naturaleza o condición, bajo sanción administrativa y penal.

Entre estas actividades peligrosas y prohibidas tenemos la extracción y procesamiento de minerales, las que impliquen una exposición a productos químicos, gases tóxicos, sustancias corrosivas, elementos inflamables, productos pirotécnicos. También las jornadas extensas por encima de las horas establecidas en el CNA, las labores que se realicen con ausencia de medidas sanitarias, de higiene y seguridad, el trabajo que se realice en medios de transporte público, interurbano o interprovincial, como por ejemplo los cobradores o las terramozas, y el trabajo que por su horario, distancia o exigencias, impida la asistencia al centro educativo.

ED: Aplicado al caso concreto, ¿considera que la contratación de la adolescente en la agrupación Corazón Serrano respetó los requisitos legales previamente señalados? 

JO: Entiendo que es el caso de una adolescente de 15 años que cumplió con realizar una serie de presentaciones con la agrupación Corazón Serrano, y que ahora está demandando por despido arbitrario a la empresa en cuestión, así como el pago de S/. 750, que entiendo fue la remuneración mensual pactada. Además, parece que no existe un contrato firmado con el representante de la empresa, siendo firmado solo por los padres de la cantante.

En primer lugar, considero que la adolescente no fue bien contratada, pues si bien es cierto habría cumplido con realizar un servicio a favor de la agrupación en varias presentaciones, se trataría de un caso de trabajo prohibido que se encuentra especialmente regulado. En tal sentido, dudo que exista una autorización por parte del Ministerio de Trabajo, pues como es evidente este tipo de presentaciones musicales son espectáculos públicos que en su mayoría son nocturnos, poniéndose en peligro la integridad física de la adolescente, pues también es común la venta de alcohol en estos conciertos. Como repito, en caso se hubiese expedido la autorización laboral, el Ministerio de Trabajo hubiera tenido que verificar la asistencia de la adolescente al colegio sin ningún tipo de perturbaciones, así como la existencia de un certificado médico que acredite su capacidad física, mental y emocional para dicho trabajo.

En segundo lugar, al hablar de un posible trabajo nocturno se estaría incumpliendo también con lo dispuesto en el artículo 57º del CNA que ordena sea el Juez quien autorice dicho trabajo siempre que no exceda de las 4 horas diarias, cuestión particular pues como conocemos estas agrupaciones viajan constantemente en giras que duran varios días y como es evidente, se violaría la cantidad de horas diarias que debe trabajar la adolescente.

En tercer lugar, podemos verificar del Decreto Supremo 003-2010-MINDES, que el trabajo al que fuera expuesta la adolescente en mención, calza dentro de los supuestos de trabajo “prohibido”, pues en dicha normativa se incluyen los trabajos realizados en discotecas (numeral A.9), los realizados en jornadas extensas (numeral B.1), el trabajo que por su horario o distancia impida la asistencia al colegio (numeral B.4), los trabajos en ambientes de espectáculos cuando se les expone a riesgos para su integridad física, psicológica o moral (numeral B.7), trabajos nocturnos realizados entre las 7 p.m. y 7 a.m., y no sean autorizados por el juez (numeral B.8). Cabe entonces preguntarse si al ser éste un “trabajo prohibido”, ¿debe ser considerado trabajo?

Considero que en este caso particular no existe un contrato de trabajo, pues se estaría contratando sobre algo prohibido. Sin embargo, como es obvio para todos, existe efectivamente una obligación incumplida por parte de la empresa, pero no debería tratarse como una obligación de naturaleza laboral, sino demandarse como una indemnización por daños y perjuicios generados en contra de la adolescente afectada.

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