Por Víctor Saco, Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, especialista en Derecho Internacional Económico.

Quiero dedicar esta entrada a tres asuntos sobre los cuales me parece interesante discutir: (i) el buen desempeño del Perú en los arbitrajes de inversión; (ii) también referido al sistema de resolución de disputas inversionista-Estado, el rechazo a la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión o  Transatlantic Trade and Investment Partnership  (TTIP); (iii) el “decoupling” y su efecto en las inversiones,  un tema extra arbitraje (y es por ello que elegí el título de “miscelánea”).

1. Los goles que no queremos cantar

En su visita a la PUCP [1], Rodrigo Polanco se preguntaba por qué los peruanos no le hacíamos más publicidad a algo ya conocido en el medio académico. Se refería a nuestro desempeño en la defensa del Estado frente a las quejas de los inversionistas.

Y tiene razón, pues el Perú ha mantenido un récord de victorias en el arbitraje de inversión. No solo tenemos pocos casos perdidos, sino que ganamos y ganamos bien. Por ejemplo, de los ocho casos concluidos ante el CIADI, solo hemos perdido uno (Duke). Incluso, en el caso Isolux, se llegó a un acuerdo permitiéndole a la demandante que pague en “cómodas cuotas” las penalidades que adeuda al Estado peruano. Finalmente, por primera vez en la historia del CIADI, y del arbitraje de inversión, un Estado ha demandado exitosamente a un inversionista [2].

Me adhiero a lo mencionado por Polanco; esto es algo que debería publicitarse más -entre otros motivos- porque desmitifica al sistema de solución de diferencias Inversionista-Estado como uno en el que los inversionistas siempre ganan, argumento utilizado -entre otros- para satanizar este mecanismo [3]. En el 87.5% de casos a favor del Perú, claramente destaca el hecho que no siempre las empresas multinacionales utilizan este medio para hacerse ricas a costa de la gente normal [4]. El desempeño de nuestro país es excepcional, pero se encuentra en la tendencia elaborada por UNCTAD a partir de los casos conocidos, por los cuales generalmente los Estados ganan [ver figura][5]:

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No es que el sistema sea perfecto, puede ajustarse. Sin embargo, los argumentos para discutir la reforma no pueden basarse en prejuicios.

2.En mi casa no, donde sea, pero en mi casa no

En el marco de las negociaciones del TTIP, uno de los aspectos controversiales ha sido la inclusión de una cláusula para el arbitraje inversionista-Estado. Muchos se oponen a este sistema de solución de diferencias, otros no están muy convencidos, como los ministros de 14 Estados de la Unión Europea [6] e incluso el Presidente de la Comisión Europea, en su comentada declaración de esta semana “I have asked Frans Timmermans, in his role as First Vice-President in charge of the Rule of Law and the Charter of Fundamental Rights, to advise me on the matter. There will be no investor-to-state dispute clause in TTIP if Frans does not agree with it too”[7].

Esto demuestra dos cosas. Primero, el doble estándar de “quiero que mis inversionistas no sean juzgados por tus cortes, pero cuando haya un asunto en el que me vea envuelto, quiero que mis cortes sean competentes”. Este estándar es conocido, se encuentra en el principio de este medio de solución de diferencias y de los Tratados Bilaterales de Inversión, que “socialmente” se crearon para proteger la inversión proveniente de “países del Norte” en “Estados del Sur”.

La segunda, es nuevamente el miedo que se le tiene al sistema, que tampoco se refleja en la estadística de casos ganados. De acuerdo con la UNCTAD, en el 2013, de los casos en los cuales el demandado ha sido un Estado europeo, 50% han sido ganados por este último, 24% por el inversionista y el resto ha sido negociado [8].

Sería injusto indicar que este miedo se debe sólo a perder casos, creo que lo más inquietante es la inestabilidad que plantean las demandas y los impactos que pueden tener las compensaciones, de haberlas. Los 269’814,000 dólares del caso CME contra República Checa siguen en la mente de muchos, pues representaba el presupuesto en educación de este país por varios años. Igualmente, el caso Vattenfall contra Alemania, donde se tuvo que retroceder en la aplicación de medidas medioambientales tomadas en respuesta al pedido de la población.

No considero que el sistema sea perfecto, sin embargo funciona y, mientras se reforma,  considero que los ciudadanos podemos aprovechar lo mejor de él. Me explico: generalmente en los casos que se pierden se nota claramente que el motivo fue un comportamiento poco transparente e incluso arbitrario del Estado frente a los inversionistas. Este comportamiento es consecuencia de que las concesiones no fueron realizadas dentro de un marco o plan de desarrollo estatal, respondieron a contratos “poco transparentes” o no consultaron a la población afectada. El contar con un mecanismo “que muerde” presiona al Estado a estar alerta, igualmente es un instrumento para que la sociedad civil demande al Estado a que cumpla con los estándares de transparencia y legalidad (tarea nada fácil de llevar a cabo).

3. “Tunneling” para lograr el “decoupling

Finalmente, del 19 al 22 de octubre de 2014, se llevó a cabo en Arequipa el Foro Mundial de los Recursos (Naturales) [9]. Sin duda, uno de los temas centrales fue cómo implementar el “decoupling” o la separación del crecimiento económico del uso de recursos naturales (y su contaminación) [10], para ello se presentaron diversas experiencias para lograr el desarrollo sin impactar o depender tanto del uso de los recursos naturales, lo cual requiere del uso de nuevas ideas y tecnologías.

Una de las ideas que quiero rescatar es el consejo de Ernst U. von Weizsäcker a los países “en desarrollo”, al referirse a la Curva de Kuznets como forma de alcanzar el desarrollo: “tunnel through rather than climbing that dirty hill”. Es cierto, algunos Estados podemos comenzar a pensar en generar un nuevo estilo de desarrollo. Los datos indican que Perú está llegando a este, por lo menos en las estadísticas, pues es claro que no generamos un gran impacto en los recursos nacionales pues la densidad poblacional baja, es decir al haber no haber tantos peruanos para tanto territorio, nuestro impacto es menor. Pero sabemos que en los espacios que ocupamos nuestro impacto es grande.

¿Cuál es la relación de este punto de vista con las inversiones? Considero que es una llamada a determinar qué tipo de desarrollo queremos y qué vamos a sacrificar para lograrlo. ¿Sacrificaremos un poco de medio ambiente?¿El dinero que logremos de esto servirá para generar otro tipo de desarrollo? Somos un país rico en recursos no renovables, deberíamos comenzar a ahorrar para el futuro e invertir en atraer inversiones que sean sostenibles (generación de servicios, tecnologías y nuevas ideas-educación).

Esos son los puntos sobre los que quería debatir. Como pueden apreciar, no hay conclusiones, pues son temas en los cuales no puedo imponer opinión, sólo compartir inquietudes.


Notas:

[1]https://www.facebook.com/media/set/?set=a.10152711437302560.1073741831.302615182559&type=1

[2] Caso Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C. contra Perú, (ICSID Case No. ARB/13/24)

[3] Ver por ejemplo: http://www.economist.com/news/finance-and-economics/21623756-governments-are-souring-treaties-protect-foreign-investors-arbitration

[4] Ibidem.

[5] UNCTAD. IIA Issues Note. No.1. Abril 2014. Disponible en: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2014d3_en.pdf

[6] http://blogs.ft.com/brusselsblog/files/2014/10/ISDSLetter.pdf

[7] http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-705_en.htm

[8] Ver figura 6, en http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2014d4_en.pdf

[9] http://worldresourcesforum.org/

[10] En este sentido, ver también el informe de UNEP: http://www.unep.org/resourcepanel/decoupling/files/pdf/Decoupling_Report_English.pdf

 

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