Por Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP.

Es por todos conocidos la regla “nemo dat quod non habet”[1], la cual puede traducirse como “nadie puede dar más derechos de los que tiene”. Esto fue formulado con diferentes variantes en el Derecho Romano: “Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit”[2];”Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”[3] o “nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit”[4], entre otras.

Dichas variantes tenían detrás suyo la idea de que el único autorizado para transferir su titularidad era el titular o el que haya sido debidamente legitimado. Esto también se extiende a que solo el titular puede legítimamente ejercer facultades y afectaciones patrimoniales de forma voluntaria sobre el bien.

En este sentido el Art. 24 de la Ley de Garantía Mobiliaria señala que si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario.

Esta es nuestra regla general, sólo el titular puede afectar el bien. Sin embargo se introducen supuestos excepcionales a partir de la apariencia jurídica y de la confianza[5] que tienen los terceros sobre la misma.

Así pues “la confianza representa la situación en que una persona se adhiere, en términos de actividad o de creencia, a ciertas representaciones pasadas, presentes o futuras, que tenga por efectivas. El principio de la confianza explicaría el reconocimiento de esta situación y su tutela. (…)”[6].

Y la apariencia se configura para distinguir el fenómeno que fa apparire (hace aparecer) del fenómeno que vien fatto apparire (que aparece); siendo el primero mostrado en su presencia material, y el segundo es indicado solo por alusión o invocación[7].

En resumen, la apariencia (Rechtsschein) es un mecanismo de protección que garantiza la existencia, validez y eficacia de las transacciones en las cuales existe exteriorización de una situación distinta a la realidad[8], es decir aparece lo irreal como real[9].

Ahora bien, el segundo extremo del Art. 24 dice “(…) Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe”.

El primer supuesto en caso el constituyente (registrado) aparece como titular, cuando en realidad no lo es; ya sea porque su título de adquisición es nulo, anulable o ineficaz.

En estos casos, el titular registral no tiene poder de disposición ni legitimación causal, por lo que no podrá afectar el bien sin consentimiento del verdadero titular. Sin embargo, en los casos que la otra parte (no tercero) tenga buena fe y confíe en la “legitimación” que publicita registro, la garantía va a ser válida y eficaz.

En los casos de bienes muebles no inscritos, señala el dispositivo normativo que el “legítimo poseedor” del bien (no propietario) o derecho otorga una garantía, esta en función de la apariencia va a surgir efectos para el acreedor garantizado de buena fe.

¿Quién es legítimo poseedor? ¿Estamos en el supuesto de poseedores inmediatos o plenos? ¿Tienen que tener buena fe o no? La norma no nos aclara este punto.

No obstante ello, si verificamos los requisitos que esbozan las diferentes instituciones que regulan la apariencia jurídica en nuestro ordenamiento, ya sea la transferencia de bienes muebles a non domino (Art. 948 Cc en especial por el segundo párrafo), transferencia a non domino derivada de un negocio simulado (Art. 194), los supuestos de doble venta (Art. 1135), los supuestos de Fe Pública Registral (Art. 2014); siempre se requiere que exista un vínculo previo entre el titular y el legitimado aparente.

En ese sentido, entendemos al legítimo poseedor como los supuestos en que el verdadero titular expuso su esfera jurídica frente al constituyente aparente, otorgándole algún derecho. Muestra de ello podemos encontrar en si un sujeto cedió temporalmente una obra de arte, prestó joyas, entre otros supuestos; quien recibió estos bienes, sería poseedor inmediato; sin embargo para los terceros este es poseedor pleno.

Si el acreedor garantizado de buena fe, confía en la apariencia que este sujeto es “legítimo poseedor del bien” (fíjese que la norma va más allá, dado que no señala que la apariencia sea de propiedad, sino de posesión legítima), puede estar tranquilo de que la garantía que se otorgue a su favor va a ser válida y eficaz.

Un supuesto distinto de apariencia jurídica está regulado en el Art. 13 de la LGM. Artículo 13.- Persecutoriedad de la garantía mobiliaria. La enajenación que hiciere el constituyente o el eventual adquirente del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, no perjudicará la plena vigencia de ésta. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige cuando el bien mueble afectado en garantía mobiliaria es adquirido en tienda o local abierto al público y siempre que sea amparado por comprobante de pago del transferente. Se excluye de esta regla el caso de los bienes muebles inscritos en un Registro Jurídico de Bienes”.

Este artículo tiene como antecedente el Art. 1542 del Código Civil. Artículo 1542.- Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al público no son reivindicables si son amparados con facturas o pólizas del vendedor. Queda a salvo el derecho del perjudicado para ejercitar las acciones civiles o penales que correspondan contra quien los vendió indebidamente”.

Es decir tenemos un bien que está afectado a garantía mobiliaria, pero que al momento de realizarse la transferencia se desconoce ello. En virtud de que son locales que se dedican a ese rubro, no se le va a pedir al vendedor que acredite que dicho bien no está gravado dado que encarece el valor de la transferencia y dificulta el tráfico de bienes.

La confianza que la norma otorga a los locales abiertos al público –siempre que transfieran el bien con comprobante de pago– es vital para el tráfico, ya sea para que incluso cuando no sean propietarios lo transfieran o cuando tengan los bienes gravados lo transfieran como libres, a fin de tutelar a los que confían en dicha apariencia jurídica.

La apariencia se destruye en los casos de los bienes muebles inscritos, dado que se pueden vender como libres, pero en el registro figura que tienen gravámenes. La publicidad registral se presume conocida por todos, por lo cual nadie puede alegar buena fe.

La duda nos surge en los casos en que sea la empresa que vende la haya gravado todos sus bienes presentes y futuros, y esto se encuentre inscrito en la partida respectiva, ¿existirá persecutoriedad por parte de los acreedores garantizados? Este supuesto consideramos no está incluido en este último dispositivo normativo.

El estudio de las garantías a non domino es importante en nuestro ordenamiento, en especial en el régimen de garantías mobiliarias que lo han positivizado. La apariencia no solo otorga derechos de propiedad, sino también afectaciones patrimoniales que tienen como pilar la confianza de los acreedores garantizados.


[1] La cual ha sido recogida no sólo en los sistemas romano-germánicos sino también en el Common Law General rule – section 21(1) Sale of Goods Act 1979 Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of goods is by his conduct precluded from denying the seller’s authority to sell.

[2] “La tradición de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe más de lo que tiene el que la entrega” Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).

[3] “Nadie puede transferir a otro más derecho que el que tiene”. Dig. 50,17,54 (Ulp, Ed 46).

[4] “Nadie puede dejar a su heredero mas de lo que el mismo tenía”. Dig 50,17,120 (Paul, Ed 12)

[5]Téngase en cuenta que el principio de la confianza tiene un elemento ético jurídico, debiendo ser imputable a quien realizó así como del otro lado existir buena fe. LARENZ, Karl. Derecho justo: Fundamento de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1990, p. 96.

[6] MENEZES CORDEIRO, Antonio. Da Boa Fe no Direito Civil. Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Colecção teses. Cuarta reimpressão. Ed. Almedina, 2011, p. 1235.

[7]FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Milán: Giuffrè, 1985,p. 102.

[8]KÜMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparência no Código Civil de 2002, São Paulo, Método, 2007, pp. 57,58.

[9]FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Milán: Giuffrè, 1985, p. 102.

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