Por Nicolás de la Flor, especialista en temas de Derecho Procesal. 

Hace pocos meses, se publicó la Nueva Ley de Contrataciones con el Estado (Ley Nº 30225[1]), que entrará en vigencia próximamente con la publicación de su reglamento.

Dicha norma modificó la regulación existente en relación a la solución de controversias con el Estado y en su artículo 45.1 establece que cualquier proceso cuya pretensión sea de enriquecimiento indebido ya no será arbitrable, sino que deberá tramitarse ante el Poder Judicial:

Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual.

45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

(…)

Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones, o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente ley o en el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.

En ese sentido, al regular excluyendo el enriquecimiento indebido del arbitraje, la norma presenta dos principales problemas: i) parte de un error conceptual; y ii) aumenta altamente los costos de litigar.

El enriquecimiento indebido: ¿Qué es?

El enriquecimiento indebido se configura como el enriquecimiento injustificado de una persona en desmedro del empobrecimiento de otra, sin que exista una causa que valide dicha situación.

En ese sentido, una pretensión derivada de un enriquecimiento indebido será siempre un remedio residual, es decir, que procederá cuando el daño sufrido no encuentre otro remedio regulado en el ordenamiento jurídico[2].

Tales características del enriquecimiento indebido se encuentran previstas en los artículos 1954 y 1955 del Código Civil, que requieren que exista i) enriquecimiento del demandado; ii) empobrecimiento del demandante; iii) relación causal injustificada al respecto; y iv) que no exista una vía alternativa para reclamar ello.

El enriquecimiento sin causa, por lo tanto, no podrá proceder si en un determinado caso, por ejemplo, existe un remedio contractual aplicable. Así, si bien existen diversas teorías al respecto, el enriquecimiento indebido se configura, finalmente, como un remedio extracontractual, ya que se refiere a prestaciones que exceden o se realizan fuera de un marco estrictamente contractual.

Materia extracontractual ¿arbitrable?

La naturaleza del arbitraje es evidentemente convencional. Dependerá de la voluntad de las partes someter o no sus controversias a arbitraje. En ese sentido, lo común es que dicha voluntad de arbitrar se encuentre presente en un contrato a través de un convenio arbitral. Precisamente, las controversias contenidas en dicho convenio arbitral  son las que serán objeto de arbitraje en caso alguna de ellas se produzca.

Frente a ello, surge la interrogante: ¿cómo puede ser arbitrable el enriquecimiento indebido si se trata de un remedio extracontractual? Como se ha señalado, el enriquecimiento indebido es entendido como una materia ajena a las obligaciones propias del contrato, y consecuentemente, se podría entender como ajeno al convenio arbitral. Pero ello sería un error.

El enriquecimiento indebido, pese a su naturaleza, sigue siendo totalmente compatible con un convenio arbitral. Si bien se trata de una materia que, en estricto, sería ajena a las obligaciones contenidas en el contrato, sí se puede derivar de una relación contractual preexistente y, por lo tanto, es perfectamente arbitrable. Ello, siempre y cuando el convenio arbitral no presente limitaciones materiales expresas al respecto.

Sin embargo, bajo el texto de la mayoría de convenios arbitrales, la procedencia de un arbitraje por enriquecimiento indebido sería totalmente viable. Los procesos por enriquecimiento indebido, aunque ajenos al contenido del contrato, podrán estar vinculados a un contrato cuyo convenio arbitral será totalmente aplicable a tal conflicto.

¿Qué establece la Ley de Arbitraje?

La Ley de Arbitraje demuestra también que el enriquecimiento indebido sí es una materia arbitrable. Ello, básicamente, se desprende de los artículos 2 y 13 de dicha norma.

El artículo 2 establece qué materias son arbitrables y presenta un espectro material sumamente amplio. El artículo 2, en ese sentido, demuestra que el enriquecimiento indebido sí es materia arbitrable.

Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.

 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Es decir, que cualquier materia de “libre disposición” podrá ser arbitrable de acuerdo a lo establecido por la Ley de Arbitraje. En ese sentido, no cabe duda de que el enriquecimiento indebido es materia disponible, motivo por el cual no existe limitación alguna para que pueda ser objeto de arbitraje.

De la misma manera, el artículo 13.1 de la misma Ley de Arbitraje señala que cualquier materia vinculada o derivada de una relación contractual podrá también ser objeto de arbitraje:

Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral.

 1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

El artículo, entonces, plantea nuevamente un criterio sumamente flexible respecto al análisis de las materias contenidas en un determinado convenio arbitral, estableciendo que será arbitrable cualquier materia  vinculada o derivada de una relación contractual, e incluso “de cualquier otra naturaleza”.

Es decir, que la Ley de Arbitraje establece expresamente que, de no existir ninguna limitación en el convenio arbitral, será totalmente arbitrable una controversia por enriquecimiento indebido que se encuentre relacionada con un contrato que contenga un convenio arbitral.

Esto, además, es coherente con el principio de autonomía del convenio arbitral, el cual se encuentra relacionado el principio de separabilidad. Si bien la aplicación común de este principio pretende evitar que el convenio arbitral se convierta en inaplicable si es que se cuestiona la validez del contrato que lo contiene, es también un claro indicador de que materias que escapan del propio contrato pero son relativas al mismo, pueden ser arbitrables a través del convenio arbitral ahí contenido.

Esta postura, además, se encuentra también recogida doctrinariamente. En ese sentido, Gaillard, Fouchard y Goldman señalan lo siguiente:

No hay nada que impida someter cuestiones extracontractuales a arbitraje. No cabe duda de que las controversias de carácter extracontractual son susceptibles de ser arbitradas. Lo mismo puede decirse de las acciones basadas en el enriquecimiento indebido y en otros reclamos cuasi-contractuales (…). Del mismo modo, no es raro que los árbitros se encuentran con reclamos basados en acusaciones de enriquecimiento indebido de una de las partes en el marco de la ejecución o no ejecución del contrato[3].

Por lo tanto, resulta innegable que el enriquecimiento indebido sí es materia arbitrable. Si bien no se trata de una materia estrictamente contractual, considerar que únicamente las materias netamente contractuales pueden ser arbitrables es partir de una concepción equivocada de la naturaleza y los fines del arbitraje.

Así, resulta evidente que la regulación contenida en el artículo 45 de la ley parte de un grave error conceptual y, además, podrá generar graves dificultades prácticas que aumenten los costos de litigar.

La acumulación imposible

Como se ha analizado, el artículo 45 de la ley establece dos situaciones:

–       Las pretensiones sobre la validez o nulidad del contrato deberán ser arbitradas.

–       Las pretensiones sobre enriquecimiento indebido no podrán ser arbitradas.

Tal como se ha regulado, surge un potencial y grave problema: ¿cómo acumulo pretensiones arbitrables con pretensiones no arbitrables? Si el enriquecimiento indebido es un remedio residual frente a un daño patrimonial, es muy común que sea interpuesta de manera subordinado a pretensiones cuyo objeto sea, precisamente, que se declare la validez de un contrato (total o parcialmente) y/o que pague una indemnización en base a un remedio contractual.

No sería extraño, por tanto, que una demanda contenga como pretensiones i) una pretensión declarativa sobre la validez de un contrato; ii) una pretensión de condena solicitando un pago a raíz de dicho contrato; y iii) una pretensión de condena subordinada a las anteriores solicitando un pago por enriquecimiento indebido.

La acumulación planteada, sin embargo, pese a ser totalmente coherente, es imposible de acuerdo a lo establecido por el artículo 45 de la ley. En base a dicho artículo, se establece un modo de acumulación imposible: pretensiones necesariamente arbitrables con pretensiones imposibles de arbitrar, las mismas que sin embargo son pretensiones conexas y razonablemente acumulables.

Es decir, que el artículo 45 de la ley establece una solución absolutamente ineficiente. En caso se declare, por ejemplo, la nulidad de un contrato (o la nulidad parcial del mismo), las posibles pretensiones por enriquecimiento indebido que de ahí se deriven, deberán ser tramitadas luego de la emisión del laudo mediante un nuevo proceso, este sí judicial.

De tal manera, la regulación establecida con el artículo 45 de la ley no solamente es cuestionable debido a que parte de un innegable error conceptual. Lo más grave es que la norma genera un aumento de costos y una pérdida de eficiencia muy marcadas en las controversias que involucren al Estado.


[1]http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Ley%2030225%20Ley%20de%20contrataciones-julio2014.pdf

[2] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. P 395. Tratado de las obligaciones. Tomo IV-B. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1964.

[3] GAILLARD, FOUCHARD y GOLDMAN. International Commercial Arbitration.

2 COMENTARIOS

  1. La premisa de la que parte el artículo, es cuestionable. El autor plantea que una pretensión relativa al enriquecimiento sin causa no es materia no arbitrable y que por eso la ley “parte de un error conceptual”.

    ¿De dónde se obtiene esa conclusión? No se aprecia con claridad el origen de su razonamiento. ¿Será que la exposición de motivos de esa norma explica por dicha razón, la exclusión adoptada? No se desprende del artículo que ello sea así.

    Entonces, ¿ello se desprende de la propia redacción del artículo bajo comentario? Tampoco, pues el mismo artículo, inmediatamente después de mencionar el supuesto de enriquecimiento, se refiere a supuestos tales como el “pago de indemnizaciones” o discusiones relacionadas a aprobación de adicionales.

    La pregunta que surge, es obvia, ¿el pago de una indemnización en el marco de una relación contractual, o la discusión sobre adicionales de obra serían materias no arbitrables? Resulta claro que no.

    Entonces, ¿por qué el autor parte de dicha “premisa” y dedica todo un acápite a demostrar que el enriquecimiento sin causa es una materia arbitrable? No se aprecia una sola razón para considerar que la razón por la que la norma bajo comentario excluye la figura jurídica materia de este artículo, por considerarla no arbitrable.

    ¿Cuál razón englobaría a todos los supuestos excluidos? Habría que darle vueltas al tema.

    • Hola Guillermo,

      Muchas gracias por tu comentario! Te comento, sin embargo, los motivos por los que no estoy de acuerdo:

      -Creo que la premisa de la que parte el artículo es incuestionable. El enriquecimiento indebido es definitivamente materia arbitrable, tal como se desarrolla en el artículo. Básicamente, porque i) si bien se trata de un remedio ajeno al contenido estricto del contrato, sí guarda relación o se deriva del mismo; ii) la Ley de Arbitraje no presenta ninguna limitación al respecto; y iii) considerar que solo las materias netamente contractuales son arbitrables sería contradecir la naturaleza del arbitraje.

      -La ley sí parte de un error conceptual, que es precisamente excluir del arbitraje las pretensiones por enriquecimiento indebido. Las motivaciones para regular de tal manera no evitan que el error conceptual se mantenga (y genere las consecuencias negativas ya señaladas). Precisamente, el carácter de “conceptual” se basa en que la norma está recayendo en un error de concepto al excluir el enriquecimiento indebido del arbitraje, independientemente de la justificación que pueda existir para ello. De todos modos, la justificación de la norma se basa en que mediante pretensiones de enriquecimiento indebido se habría ordenado pagos no previstos en la LCE. Ello, sin embargo, también puede suceder a través de un proceso judicial, por lo que la norma no soluciona nada.

      -El aumento de costos que genera dicho artículo no encuentra justificación alguna y parte, precisamente, de un error conceptual en la elaboración de la norma. El problema identificado no se soluciona excluyendo o no del arbitraje una serie de pretensiones. Eso solo aumenta gravemente los costos de litigar.

      -En relación a las prestaciones adicionales no aprobadas por la Entidad o la Contraloría, éstas no son tratadas en el artículo porque se encuentran reguladas de la misma manera en la ley anterior, y no era mi intención extender tanto la opinión sobre la norma, sino solo circunscribirla al enriquecimiento indebido, que sí ha sido objeto de una modificación. Sin embargo, considero de todos modos que sí debería también poder ser arbitrado.

      De nuevo, gracias por el comentario. Saludos!

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