Por Mauro Ugaz, Profesor de Derecho Laboral en la PUCP y en la Universidad del Pacífico.

El 16 de diciembre del presente año, se publicó la Ley No. 30288, Ley que Promueve el Acceso de Jóvenes al Mercado Laboral y a la Protección Social como parte del paquete de medidas impulsadas por el Gobierno para la reactivación de la economía.

Esta norma ha sido defendida por aquellas personas que consideran que la reducción de los derechos laborales propicia una mayor formalidad y que, además, tal situación permitirá que los jóvenes entre dieciocho y veinticuatro años accedan de manera efectiva a un puesto de trabajo.

Sobre la idoneidad de la norma y la búsqueda de la ansiada formalización me ocuparé en otro trabajo; en este artículo mi intención es analizar –presumiendo la validez del régimen (que tampoco abordaré en este apartado aunque es un tema muy debatible)- algunas reglas jurídicas que contiene el nuevo régimen y su adaptabilidad al actual escenario laboral.

Repito, aún no emitiré una opinión sobre el régimen, sino me limitaré a realizar un examen más práctico: ¿se trata de una alternativa útil para los empleadores y para los jóvenes? ¿Qué problemáticas encontrarán los actores del contrato de trabajo para suscribir este nuevo contrato?

Veamos qué nos ofrece la nueva regulación.

  1. Ámbito de aplicación desde el punto de vista del prestador de los servicios: ¿desempleados o informales?

Para empezar una aclaración que es importante respecto del ámbito de aplicación de la norma: la norma no debería aplicarse a los jóvenes que actualmente laboran de manera informal mediante un vínculo que evita una relación laboral.  Es decir, si el empleador se beneficia con los servicios de un joven, pero no ha formalizado su contrato de trabajo, el nuevo régimen no le será aplicable.

Ello en vista que la norma (artículo 2) específica que el régimen solo será aplicable a aquellos:

  • Que se incorporen por primera vez a la planilla electrónica como trabajador (los trabajadores informales ya son parte de la nómina del empleador, aunque ello no se ha formalizado);
  • Que a la fecha de contratación se encuentren desocupados.  Se entenderá por desocupados a los jóvenes que no hayan estado registrados en una planilla electrónica, como trabajador, al menos noventa (90) días calendarios consecutivos previos a la fecha de su contratación (los trabajadores informales no se encuentran desocupados).

De este modo, la norma busca la aplicación del régimen a las personas que se encuentran en situación de desempleo y no de aquellos que ya lo tienen y que se encuentren contratados bajo un sistema informal.

Lo anterior además se confirma con el hecho que el artículo 3 de la norma prevé que “los contratos laborales celebrados por jóvenes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley continuarán rigiéndose bajo sus mismos términos y condiciones, y bajo el imperio de las leyes que rigieron su celebración.”  Queda claro que un trabajador informal es en realidad un trabajador dentro del régimen general, con lo cual, no puede ser considerado un desocupado en los términos de la Ley.

Definitivamente, la aplicación del régimen general laboral deberá prevalecer sobre el nuevo régimen de jóvenes cuando nos encontremos ante personas que brindan servicios de manera informal con anterioridad a la vigencia del nuevo régimen y mantienen sus servicios con posterioridad a tal suceso.

En tal sentido, el escenario de aplicación del nuevo régimen será del 9.2% de la tasa de desempleo y no el 57.28%[1] de personas que laboran bajo un contrato informal de acuerdo a las cifras que se mencionan en la exposición de motivos de la norma. No estamos, pues, ante una norma que incentiva la formalidad en el empleo, sino ante una regulación que pretende promocionar el acceso del empleo de los jóvenes que recién van a laborar. Así, tiene la norma un campo de actuación menor del que aspiran muchos empresas o personas.

Ahora bien, sentencias del Tribunal Constitucional referidas al Contrato Administrativo de Servicios (CAS), han señalado en casos donde los contratos de trabajo eran informales y que luego se formalizaron en contratos bajo el régimen CAS que:

en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios[2].

Considero que esta situación no debería reflejarse en esta ocasión, ya que la razón de ser del nuevo régimen laboral es dotar de empleo a quienes no lo tienen y no reemplazar de régimen a las personas que ya se encuentran laborando y a las cuales les corresponderá el régimen laboral general.

  1. Ámbito de aplicación desde el punto de vista del beneficiario de los servicios: ¿se aplica a todos los empleadores?

Existe un límite para los empleadores que pretendan contratar bajo el nuevo régimen laboral: al momento de la contratación no deberán tener multas consentidas impagas por infracciones a las normas sociolaborales.

Es decir, cualquier incumplimiento laboral (voluntario o involuntario) que sea aceptado por el empleador y se encuentre impago, le impide el uso del nuevo régimen.

Lamentablemente, la SUNAFIL no tiene información tan detallada sobre las multas consentidas a nivel nacional ni sobre el pago de las mismas, pero es una práctica usual en muchas empresas ya que se prefiere evitar el desgaste de todo el procedimiento cuando se tratan de infracciones que no inciden de manera relevante en la organización.

Asimismo, el procedimiento de pago suele no ser inmediato y, en ocasiones, las micro y pequeñas empresas esperan encontrarse en una situación de cobranza coactiva para cancelar la deuda, ya que tienen mayores de inconvenientes de liquidez y prefieren priorizar otros pagos.

De ese modo, este límite puede acotar más la aplicación efectiva del régimen.

A modo ilustrativo, la página web del Ministerio de Trabajo, para el año 2013[3], señala por ejemplo que de los 5,815.00 procedimientos inspectivos donde se multa, solo existen 1,025.00 que son apelados.

Es decir, 4,790.00 procedimientos fueron presumiblemente consentidos, lo que involucraría a un número alto de empresas que, de encontrarnos en la actualidad, hubiera sido imposible que se les aplicara el nuevo régimen laboral para jóvenes si hubieran mantenido tales sanciones impagas.

Por su parte, SUNAFIL, presente en su página web de este año un cuadro referencial para entender de cuántas empresas hablamos con relación a multas consentidas[4]:

Dibujo

Así, probablemente el límite de no tener multas consentidas impagas puede ser un obstáculo para las micro y pequeñas empresas, pese a que el sentido de la norma pretende supuestamente beneficiarlas.

  1. La temporalidad del contrato: ¿es un incentivo de contratación?

La norma crea un régimen de contratación temporal sin causa objetiva (lo que es reprobable desde mi punto de vista, pero avancemos para ver sí es efectiva o coherente con sus postulados).  Es decir, basta la voluntad del empleador para contratar a jóvenes y con ello será posible que éstos se inserten en el nuevo régimen laboral[5].

Ahora bien, la norma prevé que el contrato deberá celebrarse con un plazo no menor a un año de servicios, con un periodo de prueba de dos meses.  Una vez vencido el plazo del contrato, este podrá ser renovado por periodos de seis meses. El plazo máximo de duración del contrato laboral juvenil, incluyendo sus prórrogas en la misma empresa, será de tres años, siempre que el joven mantenga su edad entre los dieciocho y veinticuatro años inclusive.

De esta regulación surge una duda: si la intención de la norma es permitir el acceso a los jóvenes al empleo –salvando otros cuestionamientos-, ¿por qué tener un plazo mínimo de contratación de un año? ¿No es usual que la necesidad de contratación de jóvenes sea más estacional o por plazo menor al año?

Los trabajos donde se requieren a personas jóvenes muchas veces responden a ciclos o temporadas determinadas (vacaciones de los estudios, determinadas estaciones del año, etc.). Estas temporadas difícilmente tienen como duración un año entero.  Otro supuesto es que existan necesidades coyunturales de mano de obra por una mayor demanda de servicios o productos que tampoco podría coincidir con el tiempo de un año como mínimo.

Al parecer, la norma tendría como motivación que los jóvenes asumieran actividades de carácter permanente dentro de las organizaciones, con la “facilidad” de contar con ellos temporalmente.

La paradoja de la norma se evidencia en que si quisiera tener la prestación de servicios de un joven por periodos menores al año, no podré hacerlo bajo este nuevo régimen, sino que tendré que utilizar el régimen general.  De ese modo, contratar a un joven para servicios temporales reales y menores al año sería más oneroso que contar con él para servicios de un año como mínimo (aunque no exista temporalidad en el servicio).

Peor aún, el régimen general tiene como período de prueba el plazo de tres meses, que puede ser aplicable a contratos temporales menores al año.  En el caso del nuevo régimen el período de prueba es menor (dos meses) y por un plazo mínimo de contratación de un año.

¿Tiene esto lógica? Me parece que no.

Cuadro 8

Ahora, ¿quizá la solución sea utilizar este nuevo régimen y cesar al joven unilateralmente antes del vencimiento de su contrato?

Esa sería una mala idea.  La norma prevé que el joven tiene protección contra el despido arbitrario (artículo 11) y que esta protección se traduce en una indemnización (artículo 8).

Pues bien, nuestro Tribunal Constitucional ya ha señalado en reiteradas ocasiones que la protección adecuada en dichos casos es la reposición y solo por decisión del trabajador podrá variarse al pago de una indemnización.  Con lo cual, en este caso es probable que el cese del joven con anterioridad al vencimiento de su contrato (salvo que exista una causa justificada) sea considerado como un despido incausado y puede ser repuesto en un proceso constitucional o judicial[6].

Adicional a lo anterior, el cese injustificado[7] ocasiona la pérdida del beneficio contemplado en el artículo 21 de la Ley, el cual se refiere al pago por parte del Estado de las contribuciones a la seguridad social de los jóvenes contratados bajo el nuevo régimen en el caso de las micro y pequeñas empresas.

En tal caso, la norma prevé la devolución de los aportes abonados por el Estado por concepto dicho concepto de materializarse el cese antes del año de vigencia del vínculo laboral.

  1. La formación: ¿es una mejor alternativa frente a los contratos formativos?

El artículo 19 de la Ley contempla como obligación del empleador la capacitación del joven (“a fin de mejorar su formación laboral” y “el incremento de la empleabilidad y productividad”).

El artículo 6 señala que en el caso de los jóvenes que cursan estudios o los hayan culminado, deberán ocupar un puesto relacionado a su formación.

En el caso de los jóvenes que se encuentran cursando o haya culminado su educación secundaria, deberán desarrollar una ocupación que incremente su empleabilidad.

Agrega la Ley que el Reglamento especificará los parámetros de este intento de formación dentro del centro de trabajo.

Inquieta la esquizofrenia de la norma: intenta dotar de empleo a los jóvenes en actividades indefinidas (pero con un vínculo temporal no menor al año) y, por otro lado, limita las actividades a aquellas que se encuentren relacionadas con la formación o empleabilidad de los jóvenes.

De ese modo, el régimen no sirve para la contratación de jóvenes en actividades no relacionadas a sus estudios (un estudiante de derecho no podrá ser cajero de una entidad financiera) ni para actividades cuya cualificación no incremente la empleabilidad de los trabajadores (en principio y hasta que se apruebe el Reglamento, parece que se refiere a las actividades poco cualificadas o que no requieren de una mínima formación, como es el caso de las personas que en algunos establecimientos o supermercados se encargan de embolsar los productos que los consumidores finales adquieren).

¿Esta regulación nos recuerda a alguna figura jurídica en el ámbito laboral? Sí, a los contratos formativos (sobre todo los contratos de prácticas pre y profesionales y a los contratos de capacitación laboral juvenil).

Pero estos contratos –los formativos- tienen una serie de ventajas desde el punto de vista del empresario: no son contratos de trabajo, son relaciones excluidas del ámbito de las relaciones laborales.  No existe pago de la Compensación por Tiempo de Servicios, no existe protección contra el despido, etc.  Las retribuciones están inafectos a todos los impuestos o cotizaciones a la seguridad social.

Es decir, en los hechos son menos onerosos que los contratos contemplados en el nuevo régimen.

¿Cuál sería entonces el incentivo para contratar a una persona bajo este nuevo régimen laboral y no bajo los contratos formativos?

Podría señalarse que los contratos formativos requieren de una mayor trámite o burocratización (intervención de la entidad educativa en el contrato, elaboración de un programa de capacitación, aprobación de la entidad estatal, etc.), pero estos procedimientos y pasos quizá se regulen en el Reglamento de la Ley de una manera similar (lo cual aún no sabemos si ocurrirá o no).  En tal sentido, la favorabilidad de un régimen u otro en este aspecto recién lo veremos con claridad con la dación de la norma reglamentaria.

Por otro lado, podría señalarse que los incentivos provienen del mayor crédito tributario para el Impuesto a Renta previsto en el artículo 20 de la Ley. Sin embargo, es necesario que se cumplan ciertas condiciones mínimas o límites en la capacitación de las empresas para acceder a dicho beneficio.  Así, de acuerdo al artículo 3 del Reglamento de la Ley 30056, las empresas que pretendan obtener el crédito tributario podrán acogerse a él siempre que cumplan con lo siguiente:

  • Las empresas deben desarrollar alguna de las actividades comprendidas en las divisiones 15 a 37 de la Sección D de la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU)
  • Tendrán que dar capacitaciones cuya duración máxima de 400 horas.
  • La capacitación no incluirá cursos que otorguen o puedan otorgar grado académico.
  • Las personas jurídicas deben solicitar la certificación de los programas de capacitación que decidan prestar, ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
  • Los viáticos comprenden los gastos de alojamiento, alimentación y movilidad.
  1. Comentario final

Este ejercicio deliberadamente no ha querido analizar la legalidad o idoneidad de la norma, sino simplemente analizar su aplicación directa.  Lo primero requerirá de un análisis más detallado que el abarcado en el presente trabajo.

Ahora bien, en mi concepto la norma no es clara en los incentivos para la contratación de jóvenes bajo este nuevo régimen.  Una decisión empresarial prudente requeriría de analizar la norma de manera integral cuando se publique el Reglamento y sopesar entre usar el régimen general, los contratos formativos o este nuevo régimen laboral.

El hecho que una alternativa que haya tratado de promover el empleo en jóvenes genere tantas dudas, en mi concepto se debe a las deficiencias previstas en la estructura de la norma que no ha podido decidirse entre realizar un régimen de contratación formativo para jóvenes o un régimen de promoción de formalización del empleo pleno para dicho sector.  A esto hay que añadirle que la primera opción ya se encuentra regulada (lo que la presente Ley omite sistemáticamente en conciliar), así que se optó por la segunda pero tratando de abarcar de manera poco sistemática elementos del primer propósito, lo que genera más dudas que atributivos en la norma.


[1] Lamentablemente, el proyecto de Ley no diferencia el porcentaje correspondiente a las personas independientes de las dependientes para ser más precisos en el cálculo.

[2] Fundamento 6 del Expediente No. 03818-2009-PA/TC.

[3] http://www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=86&tip=86. Para ver el Cuadro Nº 169 que muestra los expedientes sancionadores por meses según acciones de 2013, haz click aquí.

[4] Ver: http://www.sunafil.gob.pe/portal/observatorio/proceso-sancionador/2014-12-09-15-43-58.

[5] Aunque tarde, igual me permito aclarar que he omitido señalar que nos encontramos ante un régimen especial laboral de manera intencional ya que este requeriría de un análisis del principio de igualdad, donde, a mi parecer, la norma tendría serios cuestionamientos.

[6] No creo que en este caso se diera una solución similar a la prevista en los despidos del CAS, ya que el empleador no es el Estado y la referencia expresa a la protección frente al despido injustificado que existe en el nuevo régimen (inexistente en el régimen del CAS).

[7] La norma señala “decisión unilateral” pero entendemos que nos encontramos ante un despido injustificado ya que no tendría sentido penalizar a la empresa cuando sanciona correctamente a un trabajador con un cese justificado.

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