Se le atribuye a Joseph Pulitzer haber dicho que la publicidad era el factor y la fuerza moral más grande de nuestra vida pública. No obstante ello, la publicidad suele ser el blanco de quienes ven en ella un mal en sí mismo, una suerte de instrumento orientado al engaño o, en su versión más atemperada, al menos una herramienta para persuadir a la gente a comprar cosas que no necesita y que no quiere.

Es curioso que hasta hoy, muchas personas –incluyendo académicos- perciban la expresión publicitaria o comercial como un discurso de “segunda importancia”. Este prejuicio puede ser rastreado hasta la decisión de 1942 en los Estados Unidos en el caso Valentine vs. Chrestensen, y puede ser advertido en opiniones que hasta nuestros días se ventilan sin mayor reflexión.

En un interesante trabajo de publicidad publicado en el Virginia Law Review en 1990, Kozinski y Banner señalaban que en una economía de mercado, la habilidad de proporcionar y recibir información sobre asuntos comerciales puede ser tan importante, o incluso más importante a veces, que la expresión de naturaleza política, artística o religiosa. De esta manera, el prejuicio contra la expresión comercial o publicitaria podría conspirar contra nuestro derecho a expresarnos de forma general.

Ronald Coase sostuvo que el mercado de las ideas es aquel en el que los intelectuales realizan su comercio. Muchos académicos protestarían ante una propuesta que limite la capacidad de los electores de elegir libremente a sus representantes en la arena política. Sin embargo, una buena porción de estos académicos no tendrían problemas en que la regulación limite de alguna manera la capacidad de los consumidores de tomar sus propias decisiones dada su “especial debilidad” o los “sesgos y problemas cognitivos” que suelen caracterizar al individuo promedio. ¿Por qué razón el sujeto que no puede hacer un juicio racional respecto de un producto versus otro sí puede incuestionablemente hacer un juicio racional al comparar un candidato presidencial versus otro? No obstante, el discurso comercial suele encontrarse bajo permanente fuego mientras que una propuesta regulatoria en el otro ámbito del discurso podría ser vista como una afrenta a la vida democrática del país.

Se suele sostener que la publicidad desempeña una función informativa además de persuasiva. Creo que es correcto, pero la afirmación se queda a mitad del camino. La publicidad es información en sí misma. Su sola existencia es un bien en sí mismo, porque opera como una señal importante de la confianza depositada por el propio empresario en su propia oferta. Después de todo, nadie invertiría en revelar ante el mercado un producto malo.

En otras palabras, lejos de existir una presunción de maldad respecto de la publicidad –ese instrumento que sirve para lavar el cerebro de las mentes débiles y no tan débiles y conducirlas a decisiones de consumo irreflexivas- existe, por el contrario, una fuerte presunción de bondad. Esta fuerte presunción de bondad sustenta una apuesta académica y regulatoria por la liberalización de la actividad publicitaria. Sustenta nuestro derecho a una licencia para anunciar.

Eso no quiere decir que no existan supuestos que merezcan la actuación represiva, pero creo firmemente –y no he apreciado evidencia válida en contrario que me haga cambiar de criterio- que tales supuestos son reducidos y acaso exóticos. Percibo, por el contrario, que los riesgos de una apuesta regulatoria profunda en el discurso publicitario son elevados y que las consecuencias de tal intervención pueden ser irremediablemente costosas.

Esta discusión de orden general nos invita a una discusión específica y minuciosa de lo que el derecho publicitario hace. En algunos casos, establece reglas sensatas como la prohibición a la inducción a error más allá de que los anunciantes no tengan en general incentivos para engañar. En otros casos, el derecho publicitario incorpora reglas vagas, absurdas, excesivas… reglas que reavivan el prejuicio del cual hemos discutido antes. Este análisis completo y crítico es necesario para analizar el estado de la cuestión en Perú y proponer reformas concretas en aquellos aspectos que sean necesarios.

No puedo desmerecer la doctrina que ha abordado temas del Derecho Publicitario en el Perú. Es, ciertamente, una doctrina importante. No obstante, el espacio para un análisis integral estaba pendiente de ser cubierto. Sobre la base de esta constatación, el profesor Alex Sosa y quien escribe discutimos la idea de cubrir ese espacio nosotros mismos. Como todo emprendimiento intelectual de esta envergadura, el riesgo evidente era la discrepancia irremediable. Allí donde la confrontación de ideas es sana, puede también herir de muerte un trabajo conjunto en el que, en cada tema, termináramos expresando posiciones divergentes.

Rápidamente descubrimos, con algo de sorpresa y mucho de fortuna, que llegábamos a conclusiones idénticas aunque partiéramos de premisas distintas. El producto de este trabajo ha visto la luz del día de la mano de THEMIS, este grupo de estudiantes de Derecho que afianza su liderazgo de manera permanente a lo largo de los años. El resultado es “Con Licencia para Anunciar: un tratado del derecho publicitario en el Perú” y que será presentado en sociedad este jueves 18 de diciembre a las 7 p.m. en el Aula N 113 del Edificio McGregor en la PUCP. Están todos, por cierto, cordialmente invitados.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here