Hace poco leía un libro fascinante de los profesores Mitu Gulati de Duke University y Robert E. Scott de Columbia Law School. En este libro, los profesores Gulati y Scott exploran las razones por las cuales los términos contractuales suelen ser tan estables en el tiempo y las consecuencias adversas que ello puede producir a propósito de la decisión en el caso Elliot sobre la popular cláusula “pari passu”. No me interesa abordar ese interesante asunto en este momento.

Lo que sí me llamó la atención es la extensa discusión en el libro en torno a la innovación legal y, en particular, los incentivos existentes para introducir modificaciones en “formatos” o “modelos” previamente trabajados en casos o consultas pasadas. En efecto, existen varias posibles explicaciones para los pobres incentivos que tienen los abogados para incorporar cambios en su trabajo, pero uno de esos factores, aquél que me interesa discutir aquí, tiene que ver con la estructura de incentivos en las firmas de abogados.

Según la información que los autores extraen de diversas entrevistas, existiría una suerte de inercia –especialmente en abogados junior- reforzada por el usualmente poco tiempo en el que el asunto debe ser atendido para el cliente. En muchos casos, un refuerzo adicional puede provenir del propio cliente –digamos, de su área legal interna- cuando surgen preguntas en torno al porqué de un cambio en ese momento o si la “mejora” introducida significa acaso que el trabajo previo era “imperfecto”.

Es cierto que suele existir una explicable presión a favor de la estabilidad de las respuestas-tipo o escritos-tipo dada la necesidad de reducir costos y atender los encargos oportunamente. La pregunta que me gustaría formular abiertamente es si tal estabilidad no podría, en algunos casos, representar una paradoja. Muchas firmas podrían concebirse como innovadoras y, sin embargo, no tener estructuras corporativas orientadas a fomentar la innovación por parte de sus equipos legales.

Esto no puede ser imputado enteramente, no obstante, a una firma de abogados. De hecho, muchos clientes podrían, pragmática aunque válidamente, preferir abogados cumplidores en el tiempo antes que innovadores en el encargo. Toda innovación conlleva, además, riesgos. En lo referido al diseño de contratos, por ejemplo, los profesores Gulati y Scott sugieren como una de las explicaciones de la estabilidad de los “modelos” la existencia de rutinas organizacionales. Ciertas rutinas se conectan con otras rutinas de modo que la introducción de un cambio suele ser percibido como un posible impacto en otras rutinas.

Si uno se pone en el zapato de un practicante, un asistente legal o un abogado junior, uno puede llegar a comprender hasta el posible “temor” de sufrir alguna consecuencia por la introducción de un cambio y, peor aún, si el cambio resulta tener efectos indeseados. El resultado es que, como regla general, el trabajo legal suele girar en torno a “modelos”. Ser visualizado como un sujeto demasiado innovador en el ejercicio del Derecho podría ser, por las razones expuestas, entendido como una desventaja y no como un activo.

Regresemos entonces al meollo importante: ¿esta tendencia hacia la estabilidad y no a la innovación es una que no genera costos? Creo que sí los genera y eso debería hacernos pensar, incluso, en la formación que prestamos a los practicantes de Derecho. Creo que hay dos mensajes saludables que siempre he tratado de transmitir a quienes han sido mis practicantes. El primero es que somos un equipo, por lo que no tiene sentido alguno echarse culpas el uno al otro. El segundo es que no debe existir temor a innovar sino que, por el contrario, la innovación es requerida. Estos mensajes, además, siempre los he recibido, por fortuna, de quienes han estado y están en el eslabón superior de la cadena. La historia que cuentan los profesores Gulati y Scott, desafortunadamente, es distinta a la mía.

Evidentemente, el fomento de la innovación dentro de la estructura corporativa debe hacerse con cuidado. El cliente no debe ser forzado a subsidiar una tarea formativa e innovadora que es decisión exclusiva de la firma responsable. Pero, al mismo tiempo, creo que deben abrirse canales para ir formando abogados dispuestos a cuestionar y cambiar. ¿Cuántos errores perduran en el tiempo por inercia de la “industria legal” a cambiarlos? ¿Cuánto les cuesta a nuestros clientes esos errores y, más importante, cuánto destruye el alma innovadora de los estudiantes de Derecho “la maldición del modelo”?

Del otro lado de la moneda, cierto es que la innovación conlleva riesgos (incertidumbre interpretativa, por ejemplo), los cuales podrían explicar la tendencia hacia la estabilidad. En todo caso, mi intención aquí es simplemente poner de manifiesto un asunto para el estudio: creo que la cuestión referida a la posible rutinización en el proceso productivo de los productos legales es un asunto fascinante que debe ser explorado y debatido con detenimiento y modestia.

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