Por Walter Vásquez Rebaza, profesor de Derecho Civil Patrimonial en la PUCP y en la Universidad ESAN. Asociado del área de Derecho Corporativo en Delmar Ugarte Abogados.

Los conflictos surgidos en la etapa de ejecución de los contratos de obra dan lugar a una de las problemáticas más relevantes y a la vez menos abordadas por la doctrina nacional, situación que contrasta con la frecuencia en que dichos conflictos se presentan y con las incertezas a las que se enfrentan los encargados de resolverlos. A esto último se aúna la insuficiencia de la regulación del Código Civil y la enorme influencia de modelos contractuales redactados sobre la base del common law respecto al tema que nos ocupa, lo que dificulta aún más la determinación de respuestas adecuadas a los problemas jurídicos surgidos en este ámbito.

En tal contexto, las presentes líneas tienen como propósito establecer si, a la luz del estatuto del contrato de obra privada y, en general, del ordenamiento jurídico peruano, el comitente ostenta –o si resulta viable asignarle contractualmente– el poder unilateral de ordenar la ejecución de modificaciones a la obra. Este derecho constituye una especie de lo que desde el punto de vista de la teoría general del contrato se denomina ius variandi.

El ius variandi puede ser definido como aquel derecho potestativo unilateral e inmotivado[1] que permite a una de las partes modificar uno o más puntos del reglamento contractual acordado[2]. Como consecuencia, la referida prerrogativa se diferencia claramente del derecho de desistimiento y de los contratos modificatorios de estructura bilateral.

En cuanto a la admisibilidad sistémica del ius variandi, es preciso señalar que como regla el contenido contractual puede ser modificado solo por acuerdo de las partes, y ello a través de un específico contrato modificativo del acuerdo precedente. Así, una parte por sí sola en principio no lo puede hacer, pues se encuentra vinculada al contenido originario del vínculo contractual. Como consecuencia de ello, “el ius variandi se presenta como ofensa al principio del acuerdo y al principio del vínculo[3].

De manera muy general, el principio de fuerza vinculante del contrato (que caracteriza a dicha institución como acto compromisorio) puede ser conceptualizado de la siguiente manera: las partes, con la celebración del acuerdo válido, quedan sujetas al reglamento contractual; es decir, “están obligadas a observar una conducta que se corresponda con el compromiso asumido[4]. En ese sentido, la idea del vínculo contractual supone la resistencia del contrato al arrepentimiento y a la modificación posterior de una de las partes.

Pero el principio de fuerza vinculante del contrato no es absoluto, sino que cuenta con un mayor o menor nivel de relativización. Así, por ejemplo, existen mecanismos de salida legal para el carácter obligatorio del contrato, mecanismos de salida consensual reconocidos genéricamente por ley y mecanismos librados puramente al arbitrio de la autonomía privada.

¿Podría entonces el ius variandi llegar a constituirse como una de las excepciones al referido principio? Para responder a ello conviene distinguir aquellos casos en los cuales el ius variandi sea instrumento de arbitrio y prevaricación de un contratante sobre el otro, de aquellos otros en que sea un mecanismo para “ajustar en modo eficiente, razonable y equilibrado los intereses de las partes, y marcadamente el interés de la parte que en apariencia lo padece[5].

En el primer escenario, dicha prerrogativa lesionaría abiertamente el principio de fuerza vinculante del contrato y no podría ser aceptada por el ordenamiento jurídico. En cambio, en la segunda hipótesis podría llegar a ser admitido y configurarse como una excepción razonable al vínculo contractual. Por lo tanto, el problema jurídico relevante radica no en pregonar la ilicitud abstracta del derecho potestativo que ahora nos ocupa, sino en discernir en qué situaciones resulta justificable su admisión como excepción al principio de fuerza vinculante del contrato.

En ese sentido, se ha señalado que “el ius variandi se justifica sobre todo cuando la materia del contrato es fluida, sujeta a evoluciones e imprevistos que pueden requerir ajustes sucesivos en interés común de los contratantes[6], siendo que en tales escenarios la renegociación exigiría tiempos a menudo incompatibles con la urgencia de las modificaciones. Otra opinión, ha afirmado autorizadamente que si bien el ius variandi no se encuentra consagrado de forma general y directa por alguna norma, existe un principio según el cual “la determinación posterior del contrato se puede dejar a uno de los contratantes, siempre y cuando no se preste a alterar la posición del otro contratante[7][8].

En lo que al contrato de obra respecta, si se pone atención a los modelos jurídicos comparados, es posible apreciar que ciertos cuerpos normativos regulan supletoriamente –aunque con ciertos matices– el derecho del comitente de efectuar modificaciones al proyecto (esto es, una especie de ius variandi). Así, sobre el particular, el artículo 1661 Código Civil italiano de 1942 establece lo siguiente:

El comitente puede aportar variaciones al proyecto, a condición de que su monto no supere el sexto del precio global acordado. El contratista tiene derecho a la compensación por los mayores trabajos ejecutados, aunque el precio de la obra haya sido determinado globalmente.

La disposición del párrafo precedente no se aplica cuando las variaciones, aun permaneciendo dentro de los límites antes mencionados, importan notables modificaciones de la naturaleza de la obra o de las cantidades en las partidas individuales de trabajo previstas en el contrato para la ejecución de la obra misma”.

La doctrina encargada de comentar esta disposición ha aclarado que “la facultad del comitente es un derecho potestativo de contenido conformativo con el cual el titular puede incidir, de manera modificativa, en la esfera jurídica ajena de manera inmediata y directa[9]. Su acto de ejercicio constituye un negocio jurídico unilateral admitido como excepción al principio de fuerza vinculante del contrato (recogido en el artículo 1372 del Código Civil italiano).

De otro lado, una regulación sobre este punto claramente influenciada por la del Código Civil italiano puede ser hallada en el artículo 1216 del Código Civil portugués de 1966[10][11].

Un cuerpo normativo más reciente como es el Código Civil brasileño de 2002, regula en su artículo 621 el ius variandi del comitente sujetando su ejercicio a la aprobación del proyectista o a lo que se considera que son causas justificadas:

“Sin la anuencia de su autor, el propietario de la obra no puede introducir modificaciones en el proyecto por él aprobado, aunque la ejecución sea confiada a terceros, a no ser que, por motivos sobrevinientes o razones de orden técnica, sea comprobada la inconveniencia o la excesiva onerosidad de la ejecución del proyecto en su forma original.

La prohibición de este artículo no comprende las modificaciones de poca monta, exceptuando siempre la unidad estética de la obra proyectada”.

Por su parte, una regulación ajena a la influencia de la codificación del civil law como es el Libro Rojo [Redbook] de la International Federation of Consulting Engineers [FIDIC], en su estatuto dedicado a las variations, también confiere un ius variandi al comitente, aunque su ejercicio corresponda a uno de sus representantes: el ingeniero.

La norma en cuestión establece lo siguiente: “las variaciones pueden ser iniciadas por el ingeniero en cualquier momento anterior a la emisión del Certificado de Recepción de los Trabajos, sea a través de una instrucción o a través de un requerimiento al Contratista para la remisión de una propuesta [proposal]”. Posteriormente, la referida disposición señala que dichas variations resultan de obligatorio cumplimiento para el contratista, salvo supuestos excepcionales.

Ante ello surge la siguiente interrogante: ¿cuál es el estatus del ius variandi del comitente en el Código Civil peruano?

En primer lugar, es preciso señalar que nuestro cuerpo normativo civil se encuentra desprovisto de una norma como las citadas anteriormente, por lo que cabe determinar si el derecho objeto de análisis resulta deducible de algún modo del tejido normativo.

En nuestra opinión, si las prerrogativas legales a favor del comitente a las que se ha hecho referencia al citar la regulación comparada formasen parte de nuestro ordenamiento, deberían ser consideradas como excepcionales. Ello en la medida que, al tratarse de poderes de modificación unilateral del contenido contractual, importarían una erosión al principio de fuerza vinculante del contrato, regulado en el primer párrafo del artículo 1361 del Código Civil peruano, según el cual “los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”.

Consideramos que, al no existir una excepción legal al principio de fuerza vinculante del contrato que el Código Civil peruano contemple a manera de ius variandi del comitente, no puede afirmarse la existencia –al menos de forma supletoria– del citado derecho en nuestro sistema jurídico. En efecto, como regla, las modificaciones del contenido del contrato de obra requerirán necesariamente la existencia de una norma o del asentimiento de ambas partes (comitente y contratista).

Una cuestión mucho más delicada y compleja es averiguar si las partes, en uso de su autonomía privada, pueden pactar un ius variandi contractual a favor del comitente. En otras palabras, ¿puede establecerse válidamente una cláusula que le confiera al comitente el derecho potestativo de introducir unilateralmente modificaciones al contrato de obra? ¿Semejante cláusula colisionaría con los límites de la autonomía privada del sistema jurídico peruano[12]?

A decir verdad, no puede negarse que cláusulas de dicha naturaleza son absolutamente frecuentes en los contratos de construcción de cuantía mediana y elevada, pudiendo incluso llegar a sostenerse –lo cual a nuestro concepto resultaría dudoso– que se erigen como usos y costumbres de negocios[13]. Sin embargo, aun en tal caso, analizar su validez resultaría útil, pues los mencionados usos y costumbres no contrarían con la aptitud para integrar el contenido de un contrato en caso fuesen contra legem.

En nuestra opinión, una cláusula que le confiera un ius variandi contractual al comitente, normalmente se encuentra encaminada a realizar un interés en abstracto lícito (que forma parte de su causa concreta): que el comitente, es decir, quien habrá de servirse de la obra, efectúe cambios que hagan que ésta se ajuste a sus requerimientos sobrevinientes, o incluso que se ajusten a su mera conveniencia o estética[14]. A ello se agrega que en muchos casos el comitente cuenta con una información menos privilegiada sobre la obra y sus procesos de ejecución que aquella a la que tiene acceso y genera el contratista, razón por la cual es razonable y útil conferirle al primero el poder de introducir variaciones al proyecto que hagan que éste se ajuste a sus necesidades y le sea útil. Por tanto, en cualquiera de tales escenarios, el ius variandi del comitente respetaría la lógica de la operación económica subyacente al contrato de obra.

Sin embargo, para la validez –juicio que se realiza siempre en concreto– de una cláusula que confiera el ius variandi al comitente, debe tenerse en cuenta la existencia de ciertas cortapisas orientadas a contener la erosión al principio de fuerza vinculante del contrato que necesariamente supone la regulación de este derecho de modificación unilateral.

A nuestro parecer, el requisito más importante para tal efecto es que la eventual modificación al contenido del contrato permanezca dentro del ámbito de la definición técnico-jurídica de variación, siendo que ésta última es una especie del género constituido por las modificaciones al contenido del contrato de obra. Al respecto, en otra oportunidad, hemos definido lo que debe entenderse por variación de la siguiente manera:

En nuestra opinión, semejante categoría se encuentra compuesta por aquellos contratos modificativos o negocios jurídicos unilaterales –dependiendo de su naturaleza– que, sin ocasionar una novación obligacional, provocan cambios que inciden (i) en el objeto del contrato de obra (es decir, en el alcance y resultados programados de las actividades del contratista), (ii) en las modalidades de ejecución del contrato de obra y/o (iii) en el cronograma de ejecución de la obra”[15].

En efecto, el poder modificatorio del comitente no podría llegar a tener una magnitud ilimitada, confiriéndole la posibilidad no solo de incrementar (o disminuir) discrecionalmente el objeto de la obra, sino incluso de cambiar la propia naturaleza de la obra contratada originalmente. Semejantes cláusulas deberían ser calificadas inexorablemente como nulas por contravenir el principio de fuerza vinculante de los contratos. Del mismo modo, un ius variandi ilimitado canalizaría un potencial abuso contra el contratista, puesto que la ejecución de la modificación podría sobrepasar su capacidad organizativa, económica y financiera.

Evidentemente, nada obsta para que el comitente proponga una modificación de la obra que extralimite los parámetros de la variación, siempre y cuando concurra el asentimiento de su contraparte contractual y se conforme un nuevo consentimiento. En tal escenario, el contratista solo se encontrará obligado a ejecutar dicho cambio en caso lo acepte, dándose lugar a un segundo (y nuevo) contrato de obra, el mismo que podría abarcar al contrato originalmente celebrado o podría mantenerse a la par con este último. Tendremos en tal escenario, un nuevo acto de autonomía privada cuyo precio y equilibro económico en general serán distintos al del negocio jurídico original[16][17].

A manera de síntesis de lo dicho en las presentes líneas, si bien el Código Civil no establece cortapisa alguna en este ámbito, consideramos que una cláusula que estipule el ius variandi del comitente podría ser admisible en la medida que no confiera un poder de modificación discrecional ilimitado, sino el derecho de efectuar variaciones propiamente dichas; esto es, (i) modificaciones que no sean cuantitativamente irrazonables respecto al monto original del contrato (siendo lo ideal que se estipulen topes contractuales fijos o porcentuales)[18] y (ii) modificaciones que no alteren la naturaleza de la obra.

A nuestro parecer, los parámetros mencionados se encuentran en sintonía (aunque con ciertos matices) con las regulaciones del Código Civil italiano y del Código Civil portugués así como con la Cláusula 13.1 [Right to Vary] del Redbook del FIDIC, según el cual una variation no es obligatoria para el contratista si da aviso oportuno al ingeniero de que la misma “genera un cambio sustancial en la secuencia o progreso de los Trabajos”.

Efectivamente, un ius variandi limitado que no genere abusos en perjuicio del contratista debe ser considerado válido, pues resulta compatible con la autonomía privada y con la lógica económica subyacente a los contratos de obra.


[1]     MOSCARINI, L.V., “L’appalto”, en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno, v. XI, Turín: UTET, 1984, p. 734.

[2]     ROPPO, Vincenzo, El contrato, Traducción del italiano a cura de Eugenia Ariano, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp. 516 – 517.

[3]     Idem. Según el autor (Idem.), el mencionado poder acarrea el riesgo de que el contrato asuma los contenidos más diversos e impredecibles, por lo que en tal situación una de las partes correría el riesgo de encontrarse con un contrato diverso al querido.

[4]     CHERUBINI, Maria Carla, “Efficacia del contratto”, en Commentario del Codice Civile dirigido por Enrico Gabrielli, v. XII, Turín: UTET, 2011, p. 640.

[5]     ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 519.

[6]     Idem.

[7]     BIANCA, Massimo, op. cit., p. 359.

[8]     Según el autor (Idem.), semejante máxima derivaría del propio ordenamiento positivo el mismo que, al concebir la elección en el marco de obligaciones alternativas, contemplaría la viabilidad de una determinación parcial de la relación contractual por parte del titular interesado. Como podrá deducirse, dicha opinión resulta plenamente aplicable a nuestro sistema jurídico.

[9]     UGAS, Anna Paola, “Variazioni ordinate dal commitente”, en LUMINOSO, Angelo (al cuidado de), Codice dell’appalto privato, Milán: Giuffrè, 2010, p. 429.

[10]    Código Civil portugués. Artículo 1216.-  (Variaciones exigidas por el comitente):

  1. El comitente puede exigir que se hagan las variaciones al proyecto acordado, siempre que su valor no exceda la quinta parte del precio estipulado y no se modifique la naturaleza de la obra.
  2. El contratista tiene derecho a un aumento del precio estipulado, correspondiente al incremento de los gastos y trabajo, y a una ampliación del plazo para la ejecución de la obra.
  3. Si las variaciones introducidas dan lugar a una disminución del costo o del trabajo, el contratista tiene derecho al precio estipulado, con deducción de aquello que, como consecuencia de las variaciones, ahorre en costos o adquiera por otras aplicaciones de su actividad.

[11]    Cabe mencionar que el Código Civil alemán de 1900 regula este derecho solo para la reducción, en el § 638.

[12]    Según UGAS (op. cit., p. 443), la doctrina ha señalado en contra de semejante cláusula que, además de atentar contra el principio de fuerza vinculante de los contratos, afrontaría los siguientes problemas: recaería en la prohibición de los contratos con condiciones meramente potestativas a cargo del obligado, trastocaría la igualdad entre las partes del contrato de obra, colisionaría con el principio jurídico según el cual no se puede variar anticipadamente el significado jurídico del contrato dentro del cual se encuentra incluido el compromiso asumido y finalmente, conferiría a una parte el poder de cambiar el objeto del contrato por uno nuevo.

[13]    Un sustento legal de la integración por usos y costumbres del contrato de obra podría ser hallado en el inciso 1 del artículo 1774 del Código Civil. Ahora bien, en caso el contrato de obra configurase un acto de comercio, la fuente vendría a ser el artículo 2 del Código de Comercio.

[14]    Similar derecho no podría ser aceptado en cabeza del contratista, salvo para la ejecución de variaciones que busquen corregir defectos técnicos, contradicciones o insuficiencias del proyecto.

[15]    VÁSQUEZ REBAZA, Walter, “Hacia un definición de variaciones del contrato de obra”, en: IUS 360, 2014. Disponible en: http://www.ius360.com/jornada-por-los-30-anos-del-codigo-civil/hacia-una-definicion-de-variaciones-del-contrato-de-obra/ [visto el 08 de enero de 2015].

[16]    A decir de UGAS (op. cit., p. 433): “Si las novedades introducidas a iniciativa del comitente son capaces de incidir en el precio en una medida superior al sexto [del precio contractual original], éstas involucran el interés del contratista en una magnitud capaz de excluir no solo la automaticidad de la determinación del suplemento, sino también de hacer necesaria una valoración nueva del contrato por su parte, de modo que la conservación del mencionado contrato podría darse, pero con un objeto –al menos en cuanto al precio debido al contratista– autónomamente considerado y por ende sujeto en todo caso a una determinación específica”. (El agregado entre corchetes es nuestro).

[17]    Cabe señalar que para el análisis de la permanencia dentro de los parámetros mencionados, debe tomarse en cuenta una variación aislada o un conjunto de variaciones relativas a un aspecto particular de la obra.

[18]    En la regulación sectorial de jerarquía normativa inferior correspondiente a las obras públicas, nuestro ordenamiento jurídico contiene el artículo 174 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que regula un verdadero ius variandi limitado a favor de la entidad:

Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determinará por acuerdo entre las partes.

      Igualmente, podrá disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.

      En caso de adicionales o reducciones, el contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las garantías que hubiere otorgado, respectivamente.

      Los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la Entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública”.

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