Por Walter Vásquez Rebaza, profesor de Derecho Civil Patrimonial en la PUCP y en la Universidad ESAN. Asociado del área de Derecho Corporativo en Delmar Ugarte Abogados.

Tras haber determinado[1] la admisibilidad genérica de una cláusula de ius variandi a favor del comitente en los contratos de obra privada, las presentes líneas tienen como propósito identificar algunos de los problemas jurídicos generados cuando el comitente ejerce el derecho derivado de dicha cláusula, dando lugar a un incremento de los trabajos a ser realizados por el contratista. Nos referimos a los siguientes supuestos: (i) la eventual compensación a favor del contratista por la ejecución de variaciones (ii) las situaciones jurídicas asumidas por el contratista frente al ejercicio del ius variandi y (iii) el impacto que podrían tener las modificaciones introducidas en la organización de intereses estipulada originalmente.

Sobre el primero de los aspectos identificados, el Código Civil peruano carece de un dispositivo específico[2] en tanto el artículo 1776 no se ocupa de los cambios derivados del ejercicio del ius variandi, sino de las variaciones consensuales[3]. Sin embargo, los modelos jurídicos comparados que abordan dicha materia tienden a establecer que el contratista será compensado por los mayores trabajos efectuados como consecuencia de las variaciones ordenadas por el comitente.

Así, el primer párrafo del artículo 1661 Código Civil italiano establece lo siguiente:

El comitente puede aportar variaciones al proyecto, a condición de que su monto no supere el sexto del precio global acordado. El contratista tiene derecho a la compensación por los mayores trabajos ejecutados, aunque el precio de la obra haya sido determinado globalmente”.

Por su parte, el artículo 1216 del Código Civil portugués, dispone lo siguiente:

  1. El comitente puede exigir que se hagan las variaciones al proyecto acordado, siempre que su valor no exceda la quinta parte del precio estipulado y no se modifique la naturaleza de la obra.
  2. El contratista tiene derecho a un aumento del precio estipulado, correspondiente al incremento de los gastos y trabajo, y a una ampliación del plazo para la ejecución de la obra.
  3. Si las variaciones introducidas dan lugar a una disminución del costo o del trabajo, el contratista tiene derecho al precio estipulado, con deducción de aquello que, como consecuencia de las variaciones, ahorre en costos o adquiera por otras aplicaciones de su actividad.

Siguiendo dicha tendencia, no cabe duda que los cambios a la obra efectuados como consecuencia del ejercicio del ius variandi del comitente deberán ser compensados en caso supongan un mayor trabajo a cargo del contratista.

Respecto al título jurídico de dicha compensación, a primera vista se podría dudar sobre si esta última configura un resarcimiento por responsabilidad civil, restitución por enriquecimiento sin causa o la remuneración regular de una prestación contractual. Evidentemente, la verificación de cada una de las mencionadas hipótesis supondría la aplicación de reglas diametralmente diversas.

En nuestra opinión, la compensación a favor del contratista por los cambios introducidos por el comitente halla su correcto encuadramiento en la última de las alternativas presentadas, es decir, debe ser calificada como un suplemento del precio[4]. Ello en tanto la existencia de una variación no genera un efecto extintivo ni novativo en la relación contractual original, sino que supone la continuación del contrato de obra bajo sus mismos términos y condiciones, incluyendo desde luego la cláusula relativa al precio. En otras palabras, el título de la compensación que recibirá el contratista frente a las modificaciones de esta naturaleza es el precio contractual[5], resultando de aplicación el procedimiento de pago fijado consensualmente.

A mayor detalle, debe señalarse que el cálculo de la remuneración del contratista frente al ejercicio del ius variandi dependerá de la modalidad de obra de que se trate. Así, en caso nos encontremos frente a la modalidad de precios unitarios, estos últimos serán empleados automáticamente para el cálculo dicha remuneración, incluyendo el mayor metrado ocasionado por la introducción del cambio. Ello ocurrirá de manera automática, esto es, sin que haya necesidad de que se estipule dicha fórmula de cálculo en la propia variación ni que el contratista se reserve el derecho a obtener compensación alguna por su ejecución[6].

Si se trata de un contrato de obra a suma alzada, no podrá dudarse de la aplicación de una remuneración suplementaria aunque la determinación de su cuantía revista una mayor complejidad que en el caso anterior. A nuestro parecer, si en un contrato de esta naturaleza el comitente ordena variaciones en ejercicio de su ius variandi y estas últimas importan un incremento en los trabajos del contratista, el suplemento en el precio deberá ser calculado en función al mayor valor que importa la variación respecto al precio originalmente pactado.

Como se podrá apreciar, la compensación del mayor trabajo del contratista en este tipo de variaciones es una constante, independientemente de la modalidad de obra de que se trate. Sin embargo, al margen de ello, es preciso señalar que en caso exista discrepancia sobre la metodología de cálculo del impacto de la variación en el precio contractual, será de aplicación el mecanismo de solución de controversias previsto por las partes, el cual generalmente remite la solución a un tribunal arbitral, tras un período de trato directo.

Pasando al segundo problema jurídico del presente artículo, es importante cuestionarnos sobre las situaciones jurídicas que nacen en cabeza del contratista como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte del comitente. Evidentemente, al tratarse del ejercicio de un derecho potestativo[7] conferido a una de las partes, la contraparte se encuentra vinculada jurídicamente por la actuación de dicha situación jurídica activa. Por lo tanto, si el comitente ordena una modificación en este escenario, el contratista deberá ejecutarla como parte de sus prestaciones contractuales, resultando aplicables las reglas de la responsabilidad contractual en caso de inobservancia.

Sin embargo, aun cuando el Código Civil no lo diga, como consecuencia de la aplicación de la cláusula normativa general de buena fe regulada en el artículo 1362 del Código Civil[8], el contratista es titular de un deber específico adicional: advertir y dar oportuno aviso al comitente respecto a los eventuales defectos técnicos de la variación que este último hubiese ordenado. Dicha advertencia deberá realizarse de manera oportuna, es decir, previamente a la ejecución de las mencionadas variaciones. De este modo, un contratista que omita efectuar la mencionada denuncia, podría incurrir en un supuesto de responsabilidad civil por concurrencia de culpas con el comitente (autor de la orden). Dicho de otra manera, frente a una variación ordenada por el comitente, el contratista tiene la obligación de advertir, antes de su implementación, la inadecuación técnica (o contradicción) de las variaciones introducidas por el comitente y solo en caso este último insista en su ejecución, el primero se libera de responsabilidad[9].

Pasando al tercer problema jurídico que nos ocupa, debe apuntarse que el ejercicio del derecho del comitente consistente en efectuar variaciones podría alterar la organización de intereses y el equilibrio económico subyacente al contrato de obra original.

Para graficar ello, piénsese en el impacto del ejercicio del ius variandi respecto a la aplicación de penalidades moratorias por ejecución tardía de hitos de la obra. Dicha situación podrá ser apreciada en el siguiente caso: ALFA y BETA (comitente y contratista, respectivamente) celebraron un contrato de obra llave en mano para la construcción de una planta industrial. Con el propósito de asegurarse que el contratista observe un avance idóneo de los trabajos, ALFA estipuló ciertos hitos con plazos específicos para su conclusión y sancionó la entrega tardía de los mismos con una penalidad moratoria diaria. Por otra parte, ALFA se reservó un derecho de introducir variaciones a la obra (ius variandi)[10]. Es el caso que, en la etapa de ejecución del contrato, ALFA ordenó ciertas variaciones, las mismas que fueron acatadas por BETA. Sin embargo, ello ocasionó que el contratista tardara más tiempo que el originalmente asignado contractualmente para concluir algunos de los hitos penalizables. Como consecuencia de ello, y amparándose en la fuerza obligatoria del contrato, ALFA procedió aplicar y cobrar las penalidades moratorias vinculadas a los hitos entregados tardíamente.

¿Fueron las penalidades aplicadas regularmente por ALFA? ¿El contratista BETA se encontraba obligado a entregar los hitos en las fechas originalmente fijadas aun cuando ALFA introdujese –en ejercicio de su ius variandi– cambios que ocasionaron una demora razonable en la culminación de tales hitos? ¿Qué habría resuelto un tribunal arbitral sobre el particular?

La respuesta no es para nada sencilla. Al respecto, no sería suficiente señalar que la solución pasa por una renegociación de las partes con el propósito de fijar nuevos plazos para la culminación de los hitos[11]. Evidentemente, una renegociación exitosa eliminaría cualquier conflicto de intereses contractual, pero en caso la misma no se produzca, correspondería al ordenamiento jurídico componer la mencionada controversia a través de sus normas y principios.

Asumiendo que el contrato no ha previsto una disposición particular sobre la matera[12], nuestro ordenamiento jurídico carece de una norma que se ocupe de la controversia, a diferencia del modelo portugués, en el cual se aprecia que el numeral 2 del artículo 1216 del Código Civil concibe la necesidad de conferirle al contratista una ampliación de plazo frente a tales supuestos.

¿Cómo se solucionaría entonces la cuestión en el ordenamiento jurídico peruano en ausencia de una disposición contractual específica? A nuestro criterio, en el caso narrado, las penalidades moratorias estipuladas contractualmente no resultan aplicables. Ello en base a la aplicación de la cláusula normativa general de buena fe, entendida como criterio de valoración de la actividad realizada por las partes al actuar sus situaciones jurídicas[13]. Semejante valoración de regularidad del comportamiento de las partes no se realiza en abstracto, sino que debe ser apreciada en concreto y atendiendo a las circunstancias en las cuales se lleva a cabo dicho comportamiento[14]. En efecto, en el caso concreto, apreciando las circunstancias particulares al amparo del artículo 1362 del Código Civil, no cabe duda de que la demora del contratista en la culminación de los hitos no es irregular ni le es imputable. Por lo tanto, si aquella norma es capaz de negar la verificación de un genuino incumplimiento en dicho escenario, será también apta para inhibir la aplicación de las penalidades moratorias estipuladas.

Finalmente, cabe señalar que los supuestos resaltados líneas atrás se encuentran lejos de constituir los únicos temas problemáticos en este ámbito. Por ende, una adecuada comprensión de la naturaleza de las variaciones ordenadas unilateralmente por el comitente contribuye a dar solución a los conflictos jurídicos presentes en este ámbito e indirectamente a la construcción de un estatuto de reglas aplicables a tales escenarios. Este último ve incrementada enormemente su importancia si se repara en las no pocas lagunas normativas presentes en nuestro ordenamiento jurídico en lo que concierne a los contratos de obra.


[1]     VÁSQUEZ REBAZA, Walter, “El ius variandi del comitente en los contratos de obra. Primera Parte: ¿Hasta qué punto puede ser admitido?”, en: Enfoque Derecho, 2015. Disponible en: http://enfoquederecho.com/el-ius-variandi-del-comitente-en-los-contratos-de-obra-primera-parte-hasta-que-punto-puede-ser-admitido/ [visto el 08 de febrero de 2015]

[2]     Lo cual resulta lógico si se asume que dicho cuerpo normativo no concibe la existencia de este tipo de variaciones.

[3]     Código Civil peruano. Artículo 1776.- “El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra”.

[4]     MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Traducción de Santiago Sentis Melendo, Tomo V, Buenos Aires: Jurídicas Europa-América, 1971, p. 202.

[5]     UGAS, Anna Paola, “Variazioni ordinate dal commitente”, en LUMINOSO, Angelo (al cuidado de), Codice dell’appalto privato, Milán: Giuffrè: 2010, p. 437.

[6]     Idem.

[7]     Tal como señala Paolo ZATTI (Manuale di Diritto Civile, Cedam: Padua, 2012, p.86), el derecho potestativo debe ser definido como aquella situación jurídica en la cual el titular “cuenta con el poder de determinar un cambio de la situación jurídica que la otra parte sufre”.

[8]     Código Civil peruano. Artículo 1362.- “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

[9]     UGAS, Anna Paola, op. cit., p. 428.

[10]    Para efectos del presente ejemplo, asumiremos que dicha cláusula se encuentra dentro de los límites de la noción de variación, los cuales hemos identificado en otro lugar: VÁSQUEZ REBAZA, Walter, “Hacia un definición de variaciones del contrato de obra”, en: IUS 360, 2014. Disponible en: http://www.ius360.com/jornada-por-los-30-anos-del-codigo-civil/hacia-una-definicion-de-variaciones-del-contrato-de-obra/ [visto el 08 de febrero de 2015].

[11]    En realidad, aseverar que la única solución para semejante controversia es la renegociación del contrato significa negar la existencia de una genuina solución, pues siempre existirá la posibilidad de que las partes no lleven sus tratativas a buen puerto. Dicha afirmación, que lamentablemente no es poco frecuente entre los profesionales de la construcción en nuestro país, refleja la falta de voluntad de profundizar en el estudio de reglas y principios legales que permitan dar adecuada y coherente solución a problemas jurídicos como el descrito.

[12]    No es poco común que los comitentes busquen introducir una cláusula por la cual obliguen a sus contratistas a proveer, bajo su propio riesgo, los recursos necesarios para ejecutar los hitos en los plazos originalmente establecidos, aun cuando el comitente haga uso de su ius variandi.

[13]    NATOLI, Ugo, L’attuazione del rapporto obbligatorio, Milán: Giuffrè, 1974, p. 4.

[14]    Ibid., p. 5.

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