Por Javier La Rosa Calle, Profesor Asociado del Departamento Académico de Derecho de la PUCP  y Asesor Principal de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República   

El pasado 9 de diciembre se aprobó en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República el dictamen del texto sustitutorio de la Ley del Nuevo Código Penal, el mismo que tiene tres artículos que abordan la sección Diversidad Cultural y Justicia Indígena (art. 14°,15° y 16°), encontrándose, por lo tanto, expedito para ser debatido en el Pleno del Legislativo.

En dicha sección se regulan diversos temas que afectan de modo directo a los pueblos indígenas . En el artículo 16.1[1], se aborda la Jurisdicción Especial, señalándose que la Ley Penal no será aplicable cuando las comunidades campesinas y nativas ejerzan jurisdicción especial de conformidad con el artículo 149 de la Constitución. Se trata de una fórmula parecida a la establecida en el artículo 18, inciso 3) del Código Procesal Penal, la cual señala que la Jurisdicción Penal Ordinaria no es competente en los casos referidos al citado artículo constitucional. La diferencia, esta vez, radica en la precisión que se hace en el nuevo texto cuando alude a la denominación de comunidades indígenas, entendiendo por ellas a las comunidades campesinas y nativas.

Este planteamiento legislativo resulta erróneo por diversas razones. La principal es porque tiene un problema de técnica legislativa. Y es que en nuestro ordenamiento jurídico, ya no existe la denominación de comunidades indígenas desde 1969[2], cuando fue suprimida por el gobierno militar de ese entonces[3]. De otro lado, la mención que se hace al artículo constitucional 149 es restrictiva al no incorporarse a las rondas campesinas en los términos allí delineados. Por último, llama la atención que se pretenda legislar sobre este tema sin participación y consulta de los pueblos indígenas a través de sus organizaciones representativas.

Esta situación es preocupante porque no es la primera vez que desde la Comisión de Justicia y Derechos Humanos se pretende legislar sobre los derechos de los pueblos indígenas sin consultárseles. En lo que va del presente periodo legislativo, han venido proponiendo en su agenda de sesiones un predictamen sobre los proyectos de ley 313-2011-PJ y 2751-2013-CR en el que plantean un texto sustitutorio de la Ley de Coordinación de la Justicia, el cual si bien es cierto no ha sido debatido ni aprobado, resulta sustancial analizarlo para entender el propósito mayor de quienes dirigen este grupo legislativo.

De este modo puede apreciarse en dicho documento, tanto en su fórmula normativa como en la exposición de motivos, que solo algunas comunidades campesinas y comunidades nativas estarían facultadas para ejercer la jurisdicción especial, mientras que en el caso de las rondas campesinas, solo podrían apoyar a estas comunidades para la impartición de justicia. Adicionalmente, se proponen una serie de restricciones sobre la competencia material y personal que exceden los límites constitucionales y convencionales en aspectos que ya han sido parcialmente consensuados en los últimos años, por lo menos desde un sector importante del Poder Judicial[4].

Sin embargo, lo más grave de este desempeño legislativo resulta ser el hecho de que este predictamen no ha tenido la participación de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, de modo que puedan aportar en la formulación del mismo y ser recogidas sus voces por el órgano legislativo llamado a hacerlo. Situación totalmente diferente de lo ocurrido en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso, donde en el transcurso de poco más de un año, se han aprobado dos dictámenes relevantes que recogen las posiciones e intereses de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas representadas por el Pacto de Unidad, quienes participaron en la formulación y debate de los mismos. Nos referimos al Dictamen de la Ley de Coordinación Intercultural de la Justicia aprobada el 5 de noviembre del 2013[5] y el Dictamen de Reforma del Reglamento del Congreso para incorporar la Consulta Previa Legislativa, aprobada el 11 de diciembre del 2014.

Es entonces que corresponde a las organizaciones de los pueblos indígenas exigir a la Comisión de Justicia y DDHH tomar en cuenta sus voces y no aprobar esta medida legislativa hasta que sean consultadas. Asimismo, frente a estas marchas y contramarchas del proceso parlamentario en una serie de medidas legislativas que les podría afectar, se debería insistir en que no se legisle de espaldas a los pueblos ni restringiendo sus derechos. La significación política que esto tiene sería fundamental para reconfigurar el diseño del Estado de Derecho.


[1] Artículo 16°. Jurisdicción Especial

  1. La ley penal no se aplica cuando las autoridades de las comunidades indígenas, sean comunidades campesinas o nativas, ejerzan jurisdicción especial de conformidad con el artículo 149 de la Constitución.
  2. Los miembros de las comunidades indígenas no pueden ser juzgados ni condenados por la justicia penal o administrativa, cuando previamente hayan sido juzgados o sancionados por las autoridades de la jurisdicción especial, sin perjuicio del control constitucional.

[2] A través del Decreto Ley 17716, que en su artículo 115 señalaba que para efectos de dicha norma, las comunidades indígenas se denominarían comunidades campesinas.

[3] La discusión no debería plantearse si las comunidades campesinas o nativas  son o no indígenas. El tema de la identidad no puede ser atribuido por alguna dependencia estatal ni por algún “experto” de alguna ONG, pues se trata de un asunto que únicamente corresponde a los directamente interesados.

[4] En los últimos cinco años se han aprobado una serie de directivas y normas administrativas que dan cuenta del reconocimiento a la facultad jurisdiccional de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas en su ámbito territorial. Últimamente destacan el Protocolo de Coordinación entre Sistemas de Justicia y el Protocolo de Atención en Procesos Judiciales que involucren a comuneros y ronderos.

[5] Que se basa mayoritariamente en el Proyecto de Ley 313-2011-PJ presentado por el Poder Judicial, texto que durante el trabajo de elaboración del dictamen recogió los aportes de los representantes del Ministerio de Cultura, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de la Defensoría del Pueblo, de la Oficina Nacional de Justicia de Paz y Justicia Indígena del Poder Judicial.

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