Por Gilberto Mendoza, profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP.

El proyecto de Ley de Unión Civil ha sido archivado; sin embargo, estamos seguros de que no estamos lejos de que vuelva a discutirse en el Congreso.

Nos ha causado interés la polarización en la discusión, en la cual aparentemente si recoges algunos alcances positivos de un sector, serás cuestionado por el mismo (dado que no compartes todo) y por el otro (dado que estás parcialmente de acuerdo con el sector opuesto).

Incluso hemos verificado como los diversos actores (Congreso de la República, Iglesia Católica, Iglesias Evangélicas, Organizaciones civiles, entre otras) han llevado el debate por terrenos inhóspitos en los cuales la diatriba y el menosprecio a la posición del otro han ocupado parte importante de la discusión. Incluso existieron extremos que por estar de acuerdo con la unión civil era motivo para que se atribuya la calidad de homosexual, y al estar en contra, se calificaba como homofóbico.

Apuntes Iniciales

Dejando de lado estos extremos, debemos partir señalando que en la realidad existen parejas homosexuales que comparten su vida juntos, por lo que no se puede decir que esta unión sea una “ficción” jurídica.[1] (No puede ser ficción una situación que existe en los hechos).

El hecho de que una situación no haya sido recogida en la norma, o en todo caso, esté prohibida por la misma, no implica que esta no exista en la realidad.

Del mismo modo debemos analizar ciertas razones que sirven para criticar los proyectos de ley sobre las uniones civiles de parejas homosexuales, tales como: i.) Razones históricas. ii.) Discriminación hacia las mayorías. iii.) El Estado Constitucional de Derecho y los regímenes especiales. [2]

El argumento de la razón histórica tomando como referencia la no aceptación de dichas uniones en Roma no nos parece adecuado. Con dicho argumento, la esclavitud tampoco debió ser abolida en su momento, dado que en Roma las personas en dicho régimen no tenían derechos.

Los argumentos históricos son útiles, entre otras cosas, para conocer y entender la institución jurídica dentro de un contexto social. Este último muta en el tiempo, por lo que las instituciones tienden a adaptarse a estos cambios manteniendo su estructura; transformándose en otras, o desapareciendo del ámbito jurídico.

En este sentido, las razones históricas sirven para conocer las instituciones, mas no consideramos que sean determinantes para -en función de la historia- prohibir la regulación de nuevas figuras que recojan la tutela de intereses de ciertos grupos de personas.

Tudela también indica “El respeto a las minorías significa únicamente que ellas deben gozar de las garantías de la ley general como todo el mundo y que el poder político no puede hacer valer excepciones contra ellas, ni privilegiarlas con regímenes discriminatorios contra la mayoría ciudadana.”

En este punto debemos estar también en desacuerdo con lo señalado dado que respecto a la minoría, en especial a una minoría históricamente discriminada, no solo se trata de mantener las garantías de la ley general hacia ellos. En el caso de minorías discriminadas, el ordenamiento debe tratar de brindarles un contexto jurídico en el cual estas puedan desarrollarse libremente, lo cual no implica necesariamente –en caso de que se regule en dispositivos normativos- ni régimen de excepción ni discriminación hacia las mayorías.

Tudela añade: “La naturaleza del derecho de las minorías nos lleva a la tercera cuestión jurídica: aquella de la generalidad de la ley en un Estado constitucional democrático. Establecido el derecho de la igualdad ante la ley en el mundo moderno, sería absurdo que existan regímenes especiales para minorías que no están desprotegidas o no tengan derechos históricos consuetudinarios.” [3] (El subrayado es nuestro).

Si bien puede existir cierta conexidad entre las ideas de dicho autor, el presupuesto del que parte no es correcto: en el caso de las parejas del mismo sexo, sí existe discriminación, siendo que el Estado las tiene desprotegidas. De otro lado, pero con la misma discrepancia, que consuetudinariamente no se otorguen derechos a una minoría en la historia, no implica que no deban otorgarse en cierto contexto. El papel de la historia es muy útil, pero no determina la dación o no de derechos a los ciudadanos en contextos sociales distintos.

La regulación del Matrimonio en nuestro Ordenamiento

En este extremo –dado que es un post- me limitaré a describir cuál es la situación del matrimonio como institución en nuestro ordenamiento, sin abordar lo señalado en tratados internacionales ni legislación extranjera.

La Constitución en su Art. 4 señala el interés que tiene el Estado de proteger a la familia y al matrimonio, reconociéndolos como institutos “naturales” y fundamentales de la sociedad.[4]

En el primero de los casos, respecto a la familia, en el Código Civil se señala:

Artículo 233.- La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú.”

Ahora bien, en el ámbito del matrimonio el Código Sustantivo recoge:

Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.

El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.”

He recogido estos dispositivos legales, dado que considero que nuestro ordenamiento entiende como matrimonio la unión voluntaria entre parejas heterosexuales, varón y mujer, por lo que –salvo disposición normativa distinta- nuestro ordenamiento no recoge la posibilidad de la existencia de “matrimonio” entre parejas del mismo sexo.[5]

Sobre los Proyectos de Ley

Existen diversos proyectos de Ley sobre la materia: a. Proyecto sobre el Régimen de la Sociedad Solidaria N° 3273/ 2013 CR (Martha Chavez). b. Proyecto de la Atención Mutua N° 2801/ 2013 CR“ (Julio Rosas). c. Proyecto de la Unión Civil no Matrimonial Ley N° 2647/ 2013-CR (Carlos Bruce).

Respecto al primero debemos indicar que define a la Sociedad Solidaria como el acuerdo voluntario entre dos personas mayores de edad que hacen vida común “con el objeto de asistirse, apoyarse y que origina derechos patrimoniales”.

Téngase en cuenta que dicha iniciativa vincula 2 personas mayores de edad, no necesariamente del mismo sexo.

Ahora bien, por más que el proyecto deje abierto la posibilidad de que exista un alcance mayor, los efectos son mayoritariamente patrimoniales. Tómese en cuenta que por ejemplo no se altera el estado civil ni la relación de parentesco entre sus integrantes.

Dado que no se altera el estado civil, se constituye mediante escritura pública y se inscribe en el registro personal. Causa curiosidad que el matrimonio como tal no se inscriba en el Registro Personal (salvo que se desee inscribir el régimen patrimonial de separación de patrimonio) y este supuesto de Sociedad Solidaria sí se inscriba. Posible deducción de esto, es que solo se configure este supuesto de Sociedad por la importancia patrimonial del tema, y en virtud de ello se inscriba en el registro.

Importante es resaltar que en el Art. 4 del proyecto se regula la posibilidad de asegurar de un integrante al otro al Seguro Social, así como percibir la pensión de sobrevivencia. Asimismo, se tiene la posibilidad de tomar decisiones en tratamientos quirúrgicos de emergencia.

Es interesante que se introduzca como causal de disolución la decisión unilateral de cualquiera de sus integrantes[6], aunque no se entiende bien si este supuesto se incluye como causal de “indemnización” en el segundo párrafo segundo del Art. 5 del proyecto.[7]

Finalmente se establecen derechos sucesorios a favor del miembro de la Sociedad Solidaria sobreviviente, siempre que haya transcurrido 2 años desde el momento de la inscripción. Ahora, es cuestionable que el miembro de la Sociedad Solidaria en caso sea también heredero forzoso, deba recibir el doble de lo que le corresponde como heredero forzoso. Lamentablemente nuestro legislador en este supuesto no ha entendido de forma correcta el tema de la legítima. Quizá ha entendido que en el ámbito del matrimonio, el cónyuge, al ser una sociedad de gananciales, recibe su parte, y luego también concurre con los herederos recibiendo el ¿doble? No recibe el doble, sino solo lo que le corresponde del causante. Consideramos que señalar la posibilidad de que su legítima se vea incrementada en el doble es un error.

En el caso del proyecto que crea la figura de la “atención mutua” (proyecto de ley N° 2801/ 2013 CR) se especifica que se busca establecer y reconocer derechos patrimoniales conteniendo solo los derechos sucesorios y pensionarios o la facultad de decidir para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia de alguno de los acordantes.

En el caso de los derechos sucesorios, a diferencia del proyecto de Martha Chavez, los celebrantes de la atención mutua solo heredan en caso de que no existan herederos legales.

Este proyecto es más escueto que el anterior, no regulando las causales de impedimento para la celebración de estos acuerdos de atención mutua. Ahora bien, sí regula –aunque no de la mejor manera- las causales de disolución mezcladas –con una pésima técnica legislativa- con los supuestos de nulidad.

Nos causó curiosidad el supuesto de disolución por causal de matrimonio o convivencia registrada de uno de estos. No debería ser este un supuesto de nulidad, sino de disolución (entendiendo a esta como dejar sin efecto a un régimen que es existente y válido).

Tómese en cuenta que interpretar lo contrario nos podría llevar a suponer la co-existencia de ambos regímenes, aún más cuando la eficacia (no validez) de los derechos sucesorios y pensionarios se dan 2 años posteriores a su inscripción registral.

El Proyecto Bruce

Este quizá es el más conocido y completo dentro de los proyectos de ley que se discuten sobre la materia. Empecemos señalando que este proyecto ha sido respaldado por el Ministerio de Justicia y tiene como tenor “La unión civil no matrimonial para personas del mismo sexo.” (El subrayado es nuestro).

Es más restrictivo en sus alcances respecto a los sujetos (a diferencia del proyecto de Martha Chavez) dado que solo se remite a personas del mismo sexo. Sin embargo, es más amplio en su contenido dado que abarca no solo derechos patrimoniales, sino también situaciones no patrimoniales, V.g. se crea un nuevo estado civil.

Es más flexible formalmente en su constitución que el matrimonio (p.e. no hay examen médico previo como se establece en el ámbito municipal). Se regula al igual que en el matrimonio, los regímenes de sociedad de gananciales y separación de patrimonios.

Se les otorga en diversos supuestos (alimentos, nacionalidad, entre otros) el tratamiento de un pariente de primer grado, así como se les otorga la protección  contra la violencia familiar.

En lo que respecta a los impedimentos, causales de nulidad y disolución regula supuestos similares a los del matrimonio, aunque no regula el supuesto interesante de disolución por decisión unilateral.

En el ámbito sucesorio, al compañero civil se le coloca en el orden del cónyuge según la modificación que se propone del Art. 816 del Código Civil, de acuerdo a la Única Disposición Complementaria del proyecto.

Uno de los puntos más interesantes a mi parecer es el Art. 10, el cual contiene la posibilidad de contractualizar relaciones personales y efectos patrimoniales derivados de la convivencia, así como las compensaciones económicas en caso de disolución. Esta posibilidad habilita el ejercicio de la autonomía privada, restringida en el ámbito del matrimonio. Así pues, incluso –la norma no lo prohíbe- pueden pactarse penalidades en caso de incumplimiento de las reglas que se acuerden.

El Fraude a la Ley

José Eguren planteó que la propuesta legislativa debía ser archivada dado que se trataba de un “matrimonio” homosexual encubierto.[8]

En el ámbito del derecho privado se denomina negocio en fraude a la ley a aquellos actos de autonomía privada (un negocio jurídico) que se ampara en una norma de cobertura para evadir los efectos de una norma de carácter imperativo, denominada norma defraudada.

Para ser más precisos, siguiendo a Morales Hervias, no estamos ante un negocio contra legem, sino in fraude legis, porque la ley no es violada directamente, sino indirectamente, mediante una suerte de maniobra de engaño.[9]

El proyecto Bruce, si bien señala que regula la unión civil no matrimonial, tiene una estructura muy similar a la del matrimonio, desde sus requisitos, impedimentos, efectos, causales de disolución, entre otras cosas.

Esto no consideramos que no sea atendible como interés tutelable, pero tiene el cerrojo de nuestra constitución que reserva dicha posibilidad sólo a la unión entre varón y mujer. El proyecto de Ley entonces, estaría regulando un supuesto de unión de parejas del mismo sexo en fraude a la ley de la institución del matrimonio.

No estamos utilizando argumentos de índole religiosa o ideológica, pero si bien los intereses de las personas del mismo sexo merecen tener derechos reconocidos legalmente, consideramos que la vía utilizada tiene diversos problemas que pueden enmendarse.

Intereses jurídicamente relevantes

De los 3 proyectos, y sin necesidad de modificación constitucional, consideramos que puede acogerse lo referente a los derechos patrimoniales.

El ámbito sucesorio y lo referido al ámbito de los derechos pensionarios (aunque con un mejor desarrollo) puede regularse. La posibilidad de contractualizar las relaciones de convivencia así como los efectos patrimoniales de la disolución son convenientes.

De igual forma, la posibilidad de disolución vía unilateral es interesante como mecanismo de salida de la unión solidaria, aunque debería regularse mejor el procedimiento en caso de que exista discrepancia en la liquidación y distribución de los bienes.

En este último caso, la norma no lo prohíbe y al ser eminentemente patrimonial el tema, podría adoptarse como mecanismo alternativo de resolución de conflictos al arbitraje.

Conclusiones

Consideramos que el debate sobre la unión civil ha sido –lamentablemente- por el apasionamiento existente, desaprovechado por ambos sectores.

Los proyectos de ley recogen la necesidad de un sector minoritario que desean acceder a ciertos derechos, que a nuestro parecer son atendibles. Si bien los proyectos no han sido desarrollados de la mejor forma, deberían ser discutidos cuando bajen los decibeles del debate en su contenido y en sus alcances.

Ya se vienen las elecciones, y más de un candidato tratará de capitalizar sus votos utilizando dicha controversia, esperamos esto no nos lleve a un ambiente de polarización como el que se ha dado. Discrepancia no es intolerancia (en ambos sectores).


[1] EL Código Procesal Civil señala Artículo  283.- La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.

[2] Opinión de Francisco Tudela recogida en http://altavoz.pe/2014/04/07/opinion/la-union-civil-como-ficcion-juridica. Visitado el 13 de marzo de 2015.

[3] http://altavoz.pe/2014/04/07/opinion/la-union-civil-como-ficcion-juridica

[4] Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (…)” El Subrayado es nuestro.

[5] Téngase en cuenta que incluso en el caso de uniones de hecho se regula de la misma manera constitucionalmente: Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

[6] No se regula el supuesto en el que uno de los sujetos decida darle fin al régimen de forma unilateral, y el otro se opone a la liquidación de y distribución de los bienes.

[7] Entiendo que no deberá otorgarse indemnización en este supuesto.

[8] El Arzobispo de Piura y Presidente de la Comisión Episcopal de Familia, Infancia y Vida del Perú, José Eguren Anselmi. Rpp: http://www.rpp.com.pe/2015-03-12-piura-arzobispo-respalda-archivamiento-del-proyecto-de-union-civil-noticia_777263.html

[9] MORALES HERVÍAS, Rómulo. Contratos simulados y contratos en el fraude a la ley. A propósito de la causa del contrato. En CATHEDRA, Espíritu del Derecho, Año VII, Nº 11, Lima, 2004, Pág. 74.

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