Por Karen Flores Alva, egresada de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asistente de los cursos de Derecho del Medio Ambiente y Cambio Climático en la UPC.

El pasado 25 de febrero del 2015, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Resolución Ministerial No. 034-2015-MINAM, mediante la cual se aprobó la Guía para la Elaboración de Estudios de Evaluación de Riesgos a la Salud y el Ambiente. De esta manera el MINAM cumple, aunque de manera tardía, con la aprobación de un nuevo documento que permitirá una correcta implementación de los Estándares de Calidad Ambiental (“ECA”) para Suelo emitidas a través del Decreto Supremo No. 002-2013-MINAM y 002-2014-MINAM.

Es así que en el presente artículo se realiza una breve descripción de la normativa aplicable para la descontaminación de suelos en nuestro país a raíz de la aprobación de los ECA Suelo, para luego analizar el régimen de responsabilidad ambiental que resultaría aplicable en el marco del cumplimiento de las obligaciones comprendidas en las normas antes mencionadas.

1. Regulación de los ECA Suelo en el Perú

En aplicación de lo dispuesto por los Decretos Supremos No. 002-2013-MINAM y 002-2014-MINAM, el cumplimiento de los ECA Suelo resulta obligatorio respecto de cualquier proyecto y/o actividad que genere o pueda generar riesgos de contaminación suelo. Así, se ha estructurado un proceso que involucra tres fases claramente diferenciadas según los objetivos que se persiguen. Las fases para la aplicación del ECA Suelo son i) Fase de Identificación, ii) Fase de Caracterización, y iii) Fase de Remediación.

La fase de identificación tiene por objeto establecer si un sitio supera o no los ECA Suelo o los niveles de fondo. Los resultados del desarrollo de la fase de identificación deberán ser estructurados y sistematizados en el Informe de Identificación de Sitios Contaminados (IISC), en el cual en caso los resultados indicaran que los valores del ECA Suelo y/o niveles de fondo hayan sido superados, se completará con una propuesta de actividades para la ejecución de la siguiente fase. Es así que procede la fase de caracterización, la cual tiene por objeto determinar la extensión y profundidad de la contaminación del sitio y ello se expresa en el Plan de Descontaminación de Suelos (PDS). Por último, la fase de remediación tiene por objeto ejecutar las acciones de remediación consignadas en el PDS aprobado por la autoridad competente, para eliminar los riesgos a la salud y el ambiente o reducirlos a niveles aceptables.

Asimismo, cabe mencionar que la norma se encarga de diferenciar las fases a realizar por los titulares de proyectos nuevos de aquellos que cuenten con proyectos en curso. En tal sentido, se señala que en caso de proyectos nuevos, el titular como parte de su instrumento de gestión ambiental (IGA) deberá desarrollar la fase de identificación de sitios contaminados en el emplazamiento y áreas de influencia de su proyecto. Si se encontrasen sitios que superen los ECA Suelo o niveles de fondo, no se le podrá atribuir responsabilidad legal por esa situación, debiendo incluir la estrategia de manejo ambiental del correspondiente IGA a fin de evitar la generación de mayores impactos negativos en el suelo. A diferencia de lo antes señalado, en el caso de proyectos en curso, el titular deberá desarrollar la fase de identificación en el emplazamiento y áreas de influencia de sus actividades extractivas, productivas o de servicios. Los resultados serán sistematizados y estructurados en el IISC. Luego, la autoridad competente evalúa el IISC y emite un pronunciamiento respecto de la necesidad de proceder con la fase de caracterización y la elaboración de un PDS. La resolución correspondiente que apruebe el PDS dará inicio a la fase de remediación. Finalmente, se señala que el incumplimiento de las obligaciones comprendidas en las normas antes señaladas constituye una infracción administrativa sancionable, y que la responsabilidad administrativa será objetiva e independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos.

2. Responsabilidad ambiental en la descontaminación de suelos

En base a lo antes señalado, considero que resulta necesario realizar un análisis sobre la retroactividad en materia de responsabilidad ambiental respecto de la descontaminación de suelos. Para ello, considero necesario desarrollar de manera previa y sucinta, las particularidades del suelo como cuerpo receptor.

a) Particularidades del suelo como cuerpo receptor

El agua, el aire o el suelo son cuerpos receptores que presentan características distintas. Así, el agua y el aire son bienes de dominio público sobre los cuales diversos actores concurren de manera simultánea determinando su calidad ambiental. Mientras que el suelo es un cuerpo receptor que se asemeja más a la categoría de un bien privado, sobre el cual se pueden asignar titularidades a un individuo o empresa en particular y; en el cual durante el transcurso del tiempo varios actores concurren en su afectación no de manera simultánea, pero sí de manera sucesiva.

Además, cabe precisar que respecto del agua y del aire hablamos de bienes de propiedad común. Es así que frente a los problemas de contaminación sobre los mismos nos encontramos frente a la aplicación inversa de “la tragedia de los bienes comunes” de Hardin[1]. Pues en los casos de contaminación ambiental no se trata de extraer algo de los bienes comunes, sino de agregarles algún elemento: químicos, desechos fecales, humos, entre otros. En ese sentido, Hardin señala que el aire y el agua no se pueden cercar de manera fácil por lo que la contaminación debe prevenirse de diversas maneras, a través de leyes coercitivas o impuestos que hagan que resulte más barato a los individuos tratar sus contaminantes que desecharlos tal cual. Pero, a diferencia del agua o el aire, el suelo se puede cercar de manera fácil y, por lo tanto, es posible identificar a los agentes contaminantes y así el problema de la contaminación sobre el suelo puede recibir un tratamiento más eficiente.

b) Retroactividad en materia de responsabilidad ambiental

En el Derecho comparado, una norma referente en relación a la descontaminación de suelos es la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA) de los Estados Unidos. Esta norma establece un sistema de responsabilidad objetiva, de carácter retroactivo y solidario de las partes potencialmente responsables frente a la autoridad pública. Ello bajo la lógica de que toda vez que los actos contaminantes se habían producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley,  resultaría prácticamente imposible perseguir la responsabilidad de quienes efectivamente causaron el daño.

Otro referente en materia de responsabilidad ambiental es el Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Unión Europea, el cual opta por una aplicación de carácter no retroactivo del sistema de responsabilidad comunitario. En ese sentido, la mencionada norma sustenta el carácter no retroactivo del régimen comunitario en razones como la seguridad jurídica y la confianza legítima, señalando que el régimen comunitario debe aplicarse únicamente a “daños futuros”. En consecuencia, dispone que corresponderá a los Estados miembros afrontar los problemas por la “contaminación del pasado”.

Ahora bien, al parecer nuestras autoridades han optado por una aplicación retroactiva de responsabilidad ambiental. Pues en el caso de actividades en curso surge la obligación para el titular de la misma de realizar la fase de identificación – y de encontrarse el suelo contaminado – así como presentar y ejecutar el PDS. Es así que nos encontramos frente a dos posibles escenarios: i) la contaminación del suelo es producto de una acción continuada de las actividades que a la fecha se vienen realizando; o ii) la contaminación del suelo es producto de una acción distinta y anterior a la que actualmente se viene desarrollando.

En el primer supuesto, resultaría correcto que el titular del proyecto lleve a cabo las acciones necesarias para lograr la descontaminación del suelo. Pues no se estaría realizando una aplicación retroactiva de la norma, sino que nos encontramos frente a una actividad contínua que empezó antes de la entrada en vigencia de la norma, pero que se continúa desarrollando.

Sin embargo, en el segundo supuesto el titular del proyecto empezó el desarrollo de sus actividades en un suelo ya contaminado. Por lo tanto, nos encontraríamos frente a un efecto retroactivo de la norma, dado que en virtud a la conducta de un tercero anterior se impondría la obligación de descontaminación del suelo al titular del proyecto en curso. Ello resultaría excesivamente oneroso y atentaría contra la seguridad jurídica. El actual titular del proyecto tendría que asumir un costo que no se encontraba en su esquema inicial y sobre el que no tenía conocimiento. Con ello se estaría contradiciendo uno de los principios fundamentales del Derecho Ambiental, el principio de “contaminador-pagador”. El cual tiene contiene dos concepciones: i) principio de internalización de costos, y ii) principio de responsabilidad ambiental.

Por un lado, el principio de internalización de costos busca realizar la finalidad preventiva del Derecho Ambiental procurando evitar las externalidades, y  solo en caso de que ello no haya sido posible, se obligue a reparar el daño al causante. Al respecto, en el caso del suelo, lo que se buscaría con la aplicación del mencionado principio es que aquel que desarrolle o haya desarrollado determinada actividad sobre un espacio determinado de suelo incorpore en su estructura de costes aquellos gastos necesarios a realizar con la finalidad de no contaminar el suelo sobre el cual se lleva a cabo la actividad minera, petrolera, o cualquier otra. Por otro lado, el principio de responsabilidad ambiental busca reducir al mínimo los incumplimientos de las obligaciones ambientales por parte de los sujetos fiscalizables. Se busca una aplicación de la justicia célere ante aquel hecho que atente contra el medio ambiente y sobre el cual se haya probado vinculación con el administrado.

3. Conclusiones

En base a lo señalado líneas arriba, considero que para obtener un régimen de responsabilidades acorde con los principios del Derecho Ambiental resultaría conveniente que en caso de que no sea posible poder identificar al efectivo responsable de la contaminación de los suelos, el Estado desarrolle mecanismos con el objetivo de financiar la descontaminación de los mismos. Pues considero que los titulares de las actividades solo podrían verse obligados a ejecutar la descontaminación en caso efectivamente se compruebe que el suelo se encuentra contaminado producto de sus actividades, y no en virtud de la conducta de un tercero anterior.

Sin embargo, si ello no resultara posible, sería ideal que se esboce un régimen de responsabilidad escalonado. Así en un primer nivel y de forma directa deberían responder los causantes directos de la contaminación de los suelos. En un segundo nivel, subsidiario, responderían, en el siguiente orden, los poseedores del suelo y los propietarios no poseedores.

Por otro lado, también sería recomendable contar con un mecanismo similar al ya concebido en España. En este país, con la finalidad de proteger a los adquirentes de buena fe de determinado predio, se establece la obligación de la anotación de los suelos contaminados en la correspondiente partida del Registro de Propiedad del Bien Inmueble. Para ello sería adecuado que la Administración elabore una lista de actividades que considere que son contaminantes y que, por lo tanto, deban pasar por las fases indicadas en el Decreto Supremo No. 002-2014-MINAM. Así, luego de determinarse que se cuenta con un suelo contaminado, el responsable de la actividad que se realiza sobre el suelo deberá inscribir la “contaminación del suelo” en la partida del bien inmueble que corresponda. De esta manera, la Administración contaría con un mecanismo más sencillo para poder asignar la responsabilidad de la contaminación de suelos.


[1] Para Hardin, la ruina es el destino al que todos los hombres se precipitan, cada quien persiguiendo sus óptimos intereses en una sociedad que cree en la libertad de los bienes comunes. Esa libertad lleva a todos a la ruina.

1 COMENTARIO

  1. Buena publicación.
    Transmite al lector en forma clara y amena el contenido del tema, el mismo que considero bien estructurado y fundamentado. Importante también la comparación realizada respecto a su aplicación legal en otros países.
    Aprecio la conclusión precisa y en especial la recomendación que escribe su autora. Felicitaciones!
    Gracias.

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