Por Isabel Tello Carbajal, Estudiante de Derecho de la PUCP. Asistenta de Docencia del Curso Derecho Procesal Penal codictado por el Dr. César San Martín y el Dr. Joel Segura en la PUCP. Miembro de la Asociación Civil THEMIS.

Era una mañana del mes de setiembre de 1957, cuando dos jóvenes encontraron el cadáver de un niño de tres años en una covacha de Armendáriz en Barranco. Diversos individuos fueron detenidos al ser señalados como presuntos autores, hasta que se descubrió la verdad. Jorge Villanueva Torres, un mendigo con problemas mentales y antecedentes delictivos, había violado y asesinado al menor.

Negó su culpa hasta donde pudo, pero las evidencias estaban en su contra, con lo cual tuvo que admitir su responsabilidad. Luego de dos años de juicio, el Tercer Tribunal Correccional emitió su fallo: la pena capital.

Finalmente, fue fusilado el 14 de setiembre de 1957 en el paredón de la Penitenciaria de Lima, pasando a la historia con el nombre del “Monstruo de Armendáriz”.

En los sesenta, Juan Velasco Alvarado emitió un Decreto Ley, en virtud del cual se incorporó el artículo 197° al Código Penal, que sancionaba con la ejecución, la violación sexual seguida de muerte cuando la víctima sea un menor de diez años de edad. Durante su vigencia, Ubilberto Vásquez Bautista fue el primero en ser fusilado. Su historia se remonta a los años setenta, cuando pesó contra él la gravísima acusación de haber violado a una pastorcita de 9 años de edad para luego asesinarla mediante 27 puñaladas. Fue merecedor de la pena capital en el patio del penal antiguo de Cajamarca un 11 de setiembre de 1970.

En aquella época, diversos violadores asesinos que purgaban prisión fueron ejecutados luego de años de juicio, hasta años antes de 1979, cuando fue promulgada la nueva Constitución que regiría nuestro país y que restringió las causales a solo una: traición a la patria durante guerra exterior[1]. En esta coyuntura, el Perú acepta la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y firma el Pacto de San José.

Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre las restricciones a la pena de muerte a propósito de la Opinión Consultiva OC-3/83 en virtud de la cual realizó una interpretación del artículo 4° de la Convención, con el objetivo de señalar su posición sobre la posibilidad de que un Gobierno aplique la pena de muerte a delitos que no estuviesen contemplados con dicha pena en la legislación interna al momento de entrar en vigor para ese Estado la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En atención a ello, la CIDH señaló lo siguiente:

La Convención prohíbe absolutamente la extensión de la pena de muerte y que, en consecuencia, no puede el Gobierno de un Estado Parte aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna (…)”.[2]

El fundamento de su posición es la protección del derecho a la vida, y “(…) si bien la Convención no llega a la supresión de la pena de muerte, sí prohíbe que se extienda su uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente, se impide así cualquier expansión en la lista de crímenes castigados con esa pena”.[3]

No obstante lo anterior, en el Gobierno de Fujimori se modificó el artículo 140° de la Constitución Política del Perú y, en consecuencia, se incorporó la causal de terrorismo como supuesto de pena de muerte, tal como puede apreciarse a continuación:

“La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”.

Frente a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de la Opinión Consultiva OC- 14/94 concluyó lo siguiente:

“(…) la expedición a la Convención, constituye una violación de ésta y, en el caso que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad jurisdiccional de tal Estado”.[4]

Fue así, que la discusión sobre la pena capital pasó al olvido. No obstante, con el incremento de los índices de violación de menores de edad, el tema volvió aparecer como portada de diversas noticias, como lo fue el caso de Lourdes Condori de tan solo 9 años de edad, que fue violada y asesinada por su tío.

En consecuencia, en el 2005 la congresista Julia Valenzuela Cuellar presentó el Proyecto de Ley N° 13389, en virtud del cual se pretendía ampliar las causales del artículo 140°de la Constitución Política del Estado[5], con el objeto de incorporar la pena de muerte para los casos de violación sexual cometidos contra menores de edad[6]. No obstante, se presentaron contra el proyecto una serie de críticas que terminó por desencadenar que finalmente no se apruebe.

En el 2006, un nuevo caso sale a la luz. Fue revelado el nombre del “Monstruo de Huancayo”: Carlos Béjar Mondaca, quien fue encontrado en un cuarto alquilado, donde hallaron el cuerpo de dos niñas, completamente desnudas, atadas de pies y manos.Una de ellas de nombre Thashira.

Frente a ello, diversas son las voces que se han alzado: ¡pena de muerte!, ¡penas más severas!, ¡castración química!, etc. Pero ¿cómo es que debemos afrontar esta situación?

Responder a esta problemática siempre ha significado una osadía. Sin embargo, para responder adecuadamente esta interrogante es necesario conocer la evolución legislativa de las sanciones penales frente a la violación sexual de un menor de edad, analizar las distintas medidas y evaluar su repercusión en nuestro país.

comencemos por la primera medida: la ejecución

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado repetidas veces sobre la posibilidad de ampliar las causales de aplicación de la pena capital en nuestra legislación y la respuesta siempre ha sido NO.

Tal como expusimos, en la Opinión Consultiva OC-3/83 y la OC -14/94 no es posible la aplicación de la pena de muerte a causales no previstas en la legislación peruana al momento de entrar en vigor para nuestro país la Convención Americana. En consecuencia, más allá de los intentos de querer reformar nuestra constitución, no hay que olvidar que la introducción de una nueva causal demandaría la violación de la Convención Americana e implicaría responsabilidad para el Estado Peruano.

Ahora bien, ello no implica que no exista la posibilidad de modificar el artículo 140° de la Constitución y así ampliar la lista de delitos que puedan ser castigados con esa pena, pero ello sería al precio de que nuestro país se retire del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

penas más severas

El Código Penal de 1991 implicó una protección diferente para los casos de violación de menor de edad. Dejó atrás el contenido moralista de su protección a partir del “honor sexual” y recrudeció las penas a medida del pasar de los años.

En efecto, desde el año 1991 hasta el año 2004 se puede advertir una marcada evolución legislativa en cuanto a las penas privativas de libertad en los casos de los delitos de violación sexual de menor de edad, tal como podemos ver en el siguiente cuadro.

evolución legislativa del delito de violación sexual de menor (artículo 173 del código penal 1991)[7]

Artículo 173

Incisos

Edad Texto original

(04-08-1991 a 13-02-1994)

Ley 26293

(14-02-1994 a 23-05-98)

D.L. 896

(24-05-1998 a 05-06-2001)

Ley 27472

(05-06-2001 a 12-07-01)

Ley 27505

(13-07-01 a 8-06-2004)

Menores a 7 años No menor de 15 años de ppl De 20 a 25 años de ppl Cadena perpetua De 20 a 25 años de ppl Cadena perpetua
De 7 a 10 No menor de 8 años de ppl De 15 a 20 años de ppl De 25 a 30 años de ppl De 15 a 20 años de ppl De 25 a 30 años ppl
De 10 a 14 No menor de 5 años de ppl De 10 a 15 años de ppl De 20 a 25 años de ppl De 10 a 15 años de ppl De 20 a 25 años de ppl
Último párrafo Cargo, posición, vinculo para inciso 1 y 2 ·       Inciso1 -No menor de 20 años de ppl

·       Inciso 2 – No menor de 12 años de ppl

·       Inciso 3 – No menor de 8 años de ppl

·       Inciso1 – De 25 a 30 años de ppl

·       Inciso 2 – De 20 a 25 años de ppl.

·       Inciso 3 – De 15 a 20 años de ppl

No menor de 30 años de ppl No menor de 25 años de ppl No menor de 30 años de ppl

En la actualidad, la sanción para los casos de violación de menor de edad ha sido hasta cadena perpetua. En principio, el delito de violación sexual de menor de edad se encuentra previsto y sancionado en el artículo 170° del Código Penal, el mismo que señala textualmente lo siguiente

“El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

  1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.
  2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
  3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años (…)”[Énfasis nuestro]

Asimismo, en lo que concierne al delito de violación sexual de menor de edad seguido de muerte o lesión grave, la sanción es la cadena perpetua, conforme a lo previsto y sancionado en el artículo 173° A del Código Penal[8] en los siguientes términos:

“Si los actos previstos en los inciso 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será cadena perpetua”.[Énfasis nuestro]

En atención a lo expuesto, podemos advertir que lo que se castiga penalmente en el delito de violación sexual de menor de edad es el comportamiento consistente en tener acceso carnal o realizar actos análogos con el uso de objetos o partes del cuerpo, con un menor de edad, incrementándose la pena en función a la edad del menor.[9]

Ahora bien, si producto de ello, se genera la muerte o la lesión grave en un menor entre 10 y 18 años de edad, pudiendo prever el resultado o realizar el acto con crueldad, la sanción será la cadena perpetua. En ese punto es preciso señalar que la muerte o lesión grave de la víctima debe ser consecuencia directa de la violación, de lo contrario estaremos ante un concurso real de delitos[10]. De ese modo, de verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al acto o acceso sexual estaremos ante un concurso real de delitos ya sea de violación sexual de menor con homicidio o violación sexual de menor con lesiones graves.

Por otro lado, en virtud del artículo 2) y 3) de la Ley 28704, es improcedente la invocación de beneficios penitenciarios como el trabajo o educación, semi-libertad, libertad condicional. Del mismo modo, tampoco pueden serles concedidos gracias presidenciales.

En consecuencia, es evidente que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con penas muy severas frente a la comisión de estos delitos; no obstante, es notorio que aún con leyes de hierro, son altos los índices de incidencias de estos en nuestro país.

castración química

Teniendo en cuenta todo lo anterior, una solución podría abrirnos esperanzas: la castración química. Esta solución química puede definirse de la siguiente manera:

“la aplicación de un progestágeno llamado acetato de medroxyprogesterona, sustancia que favorece el desarrollo de la progesterona, la hormona que aporta las características femeninas de una persona. La administración de progestágenos a varones trae como consecuencia la disminución de la testosterona, hormona que aporta los elementos de masculinidad, cuya reducción disminuye el impulso sexual, más conocido como libido”.[11]Sin embargo, se sostiene que su suministro presenta efectos secundarios como osteoporosis, insomnio, cambios en la salud cardiovascular, hipertensión, entre otros.

Las modalidades bajo las cuales ha sido aplicado este tratamiento son dos: en virtud de una sentencia condenatoria o como causal de otorgamiento de beneficio penitenciario a efectos de reducir los años de condena.

Actualmente, diversos países se han mostrado a favor de esta técnica. Así, nueve estados en Estados Unidos aplican esta medida: California, Wisconsin, Florida, Texas, Georgia, Iowa Louisiana, Montana, y Oregon. Corea del Sur lo aplicó por primera vez en el año 2012 a un sentenciado por violación de varios menores de edad. Finalmente, en Latinoamérica países como México han presentado propuestas legislativas.

No obstante, no han faltado posturas en contra como la que defiende José Ugaz, quien afirma lo siguiente:

“En el Perú la aplicación de esta pena de naturaleza aflictiva no solo es inconstitucional por atentar contra los principios consagrados en los artículos 1, 2 inciso 1 y 139 inciso 22 de la Constitución, sino que a ello se agrega el costo que implementar tal medida importaría (US$46 por una inyección de 150 mg que debe aplicarse periódica y sostenidamente), lo que la hace inviable en una realidad penitenciaria como la nuestra, donde ni siquiera existen partidas adecuadas para asegurar una alimentación básica a los detenidos en prisión”.[12]

entonces…

El gran maestro Luigi Ferrajoli señalaba, a propósito de las sanciones penales que “(…) la historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque el delito puede ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno”.[13]

Y ello es efectivamente lo que podemos advertir. En nuestro país se han propuesto diversas medidas para enfrentar este problema; no obstante, ninguna ha resultado útil frente a los índices de incidencia de este delito.

En principio, la ejecución demandaría renunciar al sistema de Derechos Humanos, sin embargo, no sería una medida adecuada toda vez que estamos frente a un Sistema de Derechos que nos otorga una mayor protección frente a estas situaciones.

En cuanto a la pena privativa de libertad, es evidente que se han vuelto más severas; sin embargo, la experiencia de nuestro país ha demostrado que no han sido causa del efecto disuasivo en la comisión de los delitos. En realidad, tal y como mencionará Ciani:

“Quienes delinquen no suelen calcular las consecuencias de sus actos con base a le ley, pues ellos parten de la idea de que no serán detenidos, por lo que les da igual la penalidad, en la mayoría de caso ni las saben”.[14]

En consecuencia, es evidente que el aumento de los años de cárcel no garantiza un efecto disuasivo en las personas.

Finalmente, con respecto a la castración química su aplicación implicaría la vulneración de derechos fundamentales, toda vez que aún teniendo el consentimiento del sentenciado, es una violación al derecho a laintegridad personal, por ser un derecho irrenunciable. Aunado a ello los efectos secundarios y el costo del tratamiento en un país como el nuestro sería difícil de afrontar.

En consecuencia, la única salida está en perfeccionar el sistema de justicia en aras de conseguir la eficiencia, eficacia y el compromiso para que situaciones tan lamentables como esta no tengan lugar en nuestro país.


[1]Artículo 235.­- “No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior”.

[2]CIDH. Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983.

[3]ORTGEA APAZA, Yoly. “¿Es posible aplicar en nuestro país la pena de muerte en caso de violación sexual de menores de siete años?”.

[4]CIDH. Opinión Consultiva OC- 14/94 del 9 de diciembre de 1994.

 

[6]El referido Proyecto de Ley planteaba la siguiente modificación en el artículo 140° del Código Penal: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, el de terrorismo, y el de violación de la libertad sexual cometidos contra menores de edad, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.”

[7]ALCADE MUÑOZ, Jorge. “Apreciación de las características psicosociales de los violadores de menores”. Universidad Nacional Mayor de San Marcos: Facultad de Derecho. Lima, 2007, tesis, pp.14.

[8]El Código Penal de 1991 inicialmente no recogió al delito de violación sexual seguida de muerte de menor de edad, sino que fue recién con la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994 donde se incorporo el artículo 173 –A como agravante del tipo base de violación de menores cuando exista la creación de un resultado de muerte o lesión grave.

[9]Es necesario precisar que respecto a la configuración de la violación en menores entre 14 y 18 años de edad, en virtud del Acuerdo Plenario 4-2008, las relaciones sexuales no configurarían delito cuando tenga lugar el consentimiento del menor, y asimismo, no haya mediado violencia, ni grave amenaza. Ello en razón a que se considera que los menores en ese rango de edad pueden emitir un consentimiento con plenos efectos legales, por lo cual no sería sancionable esta conducta.

[10]Según BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel el Concurso Real de delitos puede definirse de la siguiente manera: “El Concurso Real de Delitos se presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilícitos autónomos”. (BRAMONT- ARIAS TOREES, Luis Miguel. “Manuel de Derecho Penal- Parte General”. Editorial y Distribuidora de Libros S.A. Tercera Edición, Lima – Perú, 2005; pp. 379)

[11]UGAZ, José. “La opción de la castración química”.Justicia Viva. Consulta: 9 de febrero de 2015. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/>

[12]UGAZ, José. “La opción de la castración química”.Justicia Viva. Consulta: 9 de febrero de 2015. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/>

[13]FERRAJOLI, Luiggi. Derecho y razón. Madrid, Trotta, 1995, pp. 385-387.

[14]CIANI, Italy. “Criminología mediática, castración química a violadores y la política criminal: ¿Eficientismoantigarantista?”. Consulta: 9 de febrero de 2015.

<http://vlex.com.mx/tags/politica-criminologica-mexico-635173>

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