Por María Eugenia Luyo Rodríguez, estudiante de último ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La fórmula de reducción de derechos laborales para generar mayor cantidad de empleos formales no es nueva. Se ha aplicado desde los años 90 y se pretende continuar aplicándola (o así parece) hasta que aparezcan nuevas marchas “pulpines”. Pero, ¿es acaso dicha fórmula constitucional y efectiva?

En atención a la pregunta planteada, propongo observemos un caso. Algo simple y concreto: el régimen laboral especial aplicable a las micro y pequeñas empresas (en adelante, MYPES). Dicho régimen es expresión perfecta y pura de lo que llaman “flexibilidad laboral”, pues apostó por la reducción de derechos laborales para lograr impulsar la formalización, el emprendimiento y el crecimiento de éstas[1]. De ahí que, podamos usar el análisis del régimen MYPE como experiencia y ejemplo de la constitucionalidad y funcionamiento de la referida fórmula.

Ahora bien, el análisis de constitucionalidad lo abordaremos desde la perspectiva de la igualdad. En nuestro ordenamiento, “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos”[2]. Así pues, la igualdad como principio funciona como una línea directriz que informa a las normas e inspira soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida normativa[3], convirtiéndose en “presupuesto justificativo de la ley y en valor supremo predicable del ordenamiento jurídico en su totalidad”[4].

Cabe indicar que “la aplicación (…) del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”[5]. Ello implica realizar diferencias por la naturaleza de las cosas, es decir, únicamente cuando estemos frente a circunstancias materialmente distintas[6] en atención a lo previsto por el artículo 103° de la Constitución.

De ahí que, el TC mencione que la legitimidad de un proceso diferenciador tendrá como soporte la existencia de una razón suficiente[7], es decir, se hace uso del test de igualdad como herramienta para dilucidar la vulneración o no del principio-derecho a la igualdad[8].

Considerando lo señalado, veamos si el régimen MYPE cumple con tener una razón suficiente que le permita legitimarse constitucionalmente a la luz del principio de igualdad.

Teniéndose presente que el derecho a la igualdad carece de un contenido sustantivo y que, en cambio, es un derecho relacional[9], veamos la comparación de derechos laborales reconocidos en el régimen general y el régimen MYPE[10], atendiendo al siguiente cuadro:

Concepto Régimen General Régimen MYPE
Micro empresa[*] Pequeña empresa
Remuneración RMV: S/. 750 RMV: S/.750, con la posibilidad de disminuirse con el acuerdo del Consejo Nacional de Trabajo. RMV: S/750
Asignación familiar 10% de la RMV No No
CTS Una remuneración mensual por año. No tiene tope. No 15 remuneraciones diarias por año. Tope de 90 remuneraciones diarias.
Gratificaciones Una remuneración mensual en julio y diciembre. No ½ remuneración mensual en julio y diciembre.
Despido arbitrario 1 ½ remuneración mensual por año con tope de 12 remuneraciones. 10 remuneraciones diarias por año con tope de 90 remuneraciones diarias. 20 remuneraciones diarias por año con tope de 120 remuneraciones diarias.
Trabajo nocturno RMV más 35% de sobretasa. No se aplica si es habitual. No se aplica si es habitual.
Vacaciones 30 días 15 días 15 días
ESSALUD 9% a cargo del empleador 4% y subsidio del Estado 9% a cargo del empleador
Utilidades  No

 

 

Como se puede notar, los derechos laborales reconocidos para los trabajadores de microempresas son bastante mínimos, mientras que, en el caso de la pequeña empresa se reconocen un “poco más” de derechos. Sin duda, en ambos casos, no resultan equiparables al régimen laboral general.

Corresponde entonces, evaluar si existe una situación de hecho que justifique una diferenciación en el trato. En este punto, es preciso atender a los datos económicos. Así, se debe considerar que en nuestro país se tiene una producción del sector informal que representa cerca del 19% del Producto Bruto Interno, donde tres de cada cuatro trabajadores de la PEA ocupada se desempeñan en un empleo informal, es decir, un 74% de la PEA ocupada[11].

Ahora, ¿dónde se halla la mayoría de los trabajadores informales? Actualmente, un sector bastante significativo se encuentra laborando en una microempresa (véase Anexo 1). Asimismo, en el tiempo de expedición de la norma, la situación era similar. En ese entonces, se tenía que del 94% del empleo generado por microempresas donde 2 de cada 5 trabajadores era informal[12], siendo la relación formalidad/informalidad de 4/96.[13] Por el contrario, en el caso de las pequeñas empresas la relación era de 47/53, es decir, la mayoría de pequeñas empresas estaban dentro del sector formal[14].

En atención a lo señalado, podemos indicar que, existían circunstancias de hecho distintas para las microempresas que impulsaban al legislador a evaluar la introducción de normativa que incentivara la formalidad[15], atendiendo a las condiciones especiales que se evidenciaban en la realidad del mercado laboral peruano y al mandato del artículo 23° de la Constitución.

Consideración distinta merecía el caso de la pequeña empresa pues no se tenía, y en la actualidad tampoco se tiene, un escenario tan disparejo de informalidad/formalidad que lo resalte como un sector problemático del contexto laboral peruano. Por dicho motivo, se considera que para tal grupo no existe una situación de hecho singular que merezca especial regulación.

Por ello, se piensa que la promoción de la competitividad y formalización de las microempresas estipulada como finalidad resulta constitucionalmente legítima al amparo de la situación material distinta descrita y el artículo 23° de la Constitución[16].

Siguiendo con el análisis, corresponde evaluar la idoneidad. Al respecto, se debe atender a que el costo laboral unitario de un trabajador depende de i) el costo laboral y ii) el producto por trabajador. Por consiguiente, reduciendo una de estas dos variables logramos reducir el costo unitario por trabajador[17], con lo cual, presumiblemente, se generarían incentivos para una mayor inversión de capital en la expansión del negocio pues se asume un menor riesgo económico.

De ello, aparentemente, se sigue que recortar derechos laborales podría ser una medida que aportaría a la reducción del costo laboral unitario por trabajador por cuanto incide en el costo laboral y, en consecuencia, presumiblemente, genera incentivos para que el microempresario elija el camino de la formalidad.

En este extremo, debemos resaltar que no se puede ignorar que si bien la relación parece directa, económicamente, “los datos empíricos no sustentan la opinión que relajar las leyes laborales sea una política eficaz para disminuir el trabajo informal”[18]. Por el contrario, también se debe considerar que:

“Una política enfocada únicamente en la disminución de costos laborales por trabajador reduciría el poder adquisitivo de la masa asalariada, lo cual implicaría una disminución o estancamiento del consumo y la demanda interna y, por ende, una desaceleración de la inversión y crecimiento de los sectores enfocados en el mercado interno” [19].

Así entonces, no existe certeza teórica respecto de si la reducción del costo laboral por reducción de derechos genere un efecto significativo en la generación del empleo formal, pero sí resulta previsible que ello podría generar una menor capacidad adquisitiva en las personas que impacte en una desaceleración de la economía, impactando desfavorablemente en la formalidad[20].

Incluso, en lo que respecta a la competitividad, cabe tomar en cuenta que los países más desarrollados y competitivos son aquellos que tienen más costos laborales por trabajador. Así por ejemplo, mientras que “Perú y China registran costos laborales promedio por hora en la industria manufacturera de $2.65 y $0.71, respectivamente, Estados Unidos y Japón presentan costos de $23.65 y $21.76, respectivamente[21].

Por lo expuesto, cabe cuestionar la idoneidad de la medida de reducción de costos laborales como estrategia de promoción de formalización y competitividad. Siendo así, es preciso observar más de cerca las variables que frenan el crecimiento de las MYPES. Así,  encontramos que los principales problemas de este sector provienen de “la escaza preparación en la gestión de empresas con la que el empresario emprende un negocio que origina que tenga pocos recursos técnicos para manejarlo”[22], el exceso de trabas para acceder a mayores montos de préstamo y financiamiento en las diferentes entidades y “el escaso uso de tecnología por parte de los empresarios de la MYPE en los diferentes procesos de producción, comercialización, distribución y control de los inventarios”[23].

En pocas palabras, el rasgo problemático común de los obstáculos para las microempresas se debe no sólo al costo laboral sino, sobretodo, a muchos otros factores que inciden en la productividad de las mismas. Este factor; sin embargo, ha sido dejado de lado por la legislación MYPE.

Dejando de lado las objeciones planteadas a la idoneidad, evaluemos si aún suponiendo que la medida es idónea, podría superar el sub-principio de necesidad.

Tomando en consideración que el costo laboral asciende sólo al 5% del total de costos asumidos por el microempresario y que bien podrían orientarse políticas de desarrollo empresarial a través de la aplicación beneficios tributarios, simplificación de trámites administrativos, acceso a financiamiento, capacitación que se ajuste a las necesidades del negocio, acceso a tecnología, entre otras, se considera que la reducción de derechos resulta ser la medida más gravosa.

Ahora bien, la mayoría de la doctrina que defiende el régimen MYPE se basa en la idea que el mismo se plasma como un régimen promocional, por cuanto, las microempresas necesitan “sobrevivir” para luego “crecer”[24]. No obstante,  la posibilidad de crear un régimen laboral especial de fomento a una determinada actividad debería ser factible “siempre que el mismo sea temporal, esté sujeto a una evaluación constante de sus efectos en el mercado de trabajo y en las relaciones individuales y colectivas de trabajo y no afecte de manera desproporcionada o irrazonable derechos fundamentales”[25].

¿Dicho control se da? No. El régimen MYPE pierde su matiz “promocional” cuando se consagra como régimen permanente[26]. Ello deja sin piso la razonabilidad de la medida por cuanto admite fijar y perennizar la situación de los trabajadores con derechos recortados[27].

Más aún, considerando que los niveles de informalidad se han mantenido cercanos a 90% y que desde el 2008 sólo se han formalizado el 8,4% de microempresas y el 6,7% de las pequeñas empresas[28], se puede apreciar que seguir insistiendo en que recortar derechos laborales con la excusa de la formalización y promoción resulta carente de razón suficiente.

Así entonces, el régimen MYPE no ha generado resultados sobre las finalidades de formalización y promoción de la competitividad sino que ha probado ser una herramienta útil para la promoción del trabajo no decente[29], sacrificando derechos en directa violación del principio a la igualdad.

Como se puede ver, la fórmula de reducir costos laborales pretende combatir el empleo no registrado pero asumiendo un postulado muy discutible que es que “su regularización se producirá una vez que se haya rebajado el estándar de protección laboral, sin considerar que el empleo informal tiene también causas estructurales y no necesariamente depende del análisis costo-beneficio que realiza el empleador”[30].

Por tanto, se piensa que el problema de la formalización no puede ser abordado aisladamente desde el enfoque cuadriculado de la legislación; en cambio, se debería trabajar para estudiar el tema a nivel multisectorial a efectos de desarrollar una estrategia general de labor conjunta que implemente políticas públicas que ataquen todas las aristas de la informalidad.

Se concluye entonces que dicha fórmula no se perfila como la mejor salida por la que podría optar el legislador en tanto no optimiza los derechos laborales fundamentales, ni resulta ser eficiente; sin embargo, es probable, que sí sea la más fácil. De ahí, su popularidad.


[*] Nótese que la norma clasifica a las microempresas y pequeña empresa en función de la cantidad  de ventas anuales de hasta 1500 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y hasta 1700 UIT, respectivamente. Ya no se toma en cuenta el número de trabajadores.

[1] De conformidad con lo señalado por el artículo 1° del Decreto Supremo N° 13-2013-PRODUCE. Cabe añadir que también se menciona a las medianas empresas; no obstante, no cabe mencionar a dicho grupo de empresas en tanto no resulta aplicable el régimen laboral especial para éstas.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0048-2004-PI/TC. Fundamento 61.

[3] PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Citado por NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo, Lima, 2009, Fondo Editorial PUCP, Pp. 61.

[4] FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. Igualdad y no discriminación por género: Análisis del Caso Zwaan de Vries contra Holanda, Lima, 2003, Revista Jurídica del Perú, Número 91, Pp. 153.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0048-2004-PI/TC, Fundamento 61.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0606-2014-AA/TC, Fundamento 11.

[7] En el apartado 3.2 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0261-2003-AA/TC, el TC menciona que se debe acreditar: “a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica [constitucionalmente legítima]; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad”.

[8] Tribunal Constitucional. Óp. Cit. Fundamento 5.

[9] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Óp. Cit. Pp. 141.

[10] A efectos del presente ensayo no se analizará cada diferencia sino todas ellas de forma general.

[11] INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Producción y empleo informal en el Perú. Cuenta Satélite de Economía Informal 2007-2012, 2014, Biblioteca Nacional: Lima.

[12] COMISIÓN ESPECIAL DE ECONOMÍA INFORMAL DE LA SECRETARÍA GENERAL DEL CONSEJO NACIONAL DE TRABAJO. Caracterización y Problemática de los trabajadores de la economía informal en el Perú, Lima, 2008, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Pp. 11.

[13] NEVES MUJICA, Javier. El régimen laboral especial para las MYPES. En Derecho del Trabajo. Cuestiones Controversiales, Lima, 2010, Fondo Editorial PUCP, Pp. 113.

[14] Ibídem.

[15] Esta afirmación pretende señalar que es necesario medidas diferenciadas pero no nos referimos específicamente a las laborales.

[16] El párrafo 2 del artículo 23° de la Constitución señala que el “Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo”.

[17] CUADROS LUQUE, Fernando & QUIÑONES INFANTE, Sergio. “Cuando la excepción se vuelve la regla: ¿cuál es el régimen laboral “general” en el Perú?”. Revista Soluciones Laborales. Lima, Número 32, 2010,  Pp. 100.

[18] RONCOLATO, Leanne y KUCERA, David. “El trabajo informal. Dos asuntos clave para los programas políticos”. Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, Número 4, Volumen 127, 2008, OIT, Pp. 278.

[19] CUADROS LUQUE, Fernando & QUIÑONES INFANTE, Sergio. Óp. Cit. Pp. 105.

[20] Ibídem. Nótese que la variable de crecimiento económico sí se encuentra relacionada con informalidad. Mientras exista desaceleración, existirá mayor informalidad.

[21] GARCÍA, Norberto. Propuesta de acceso a derechos y recursos. Citado por CUADROS LUQUE, Fernando, Lima, 2007, Pp. 105. Cabe mencionar que se podría objetar que China, en los últimos años, ha ganado cierto protagonismo en el comercio mundial. Sobre lo mismo, es preciso tomar en cuenta que ello ha venido de la mano con aumentos y mejoras salariales, siendo uno de los países que mayor preocupación y desarrollo ha tenido en cuanto a los incrementos salariales. Organización Internacional de Trabajo. Informe mundial sobre salarios 2012-2013. Políticas Salariales en tiempo de crisis, 2014, Santiago de Chile: OIT. Pp. 20.

[22] AVOLIO, Beatriz, MESONES, Alfonso, ROCA, Edwin. “Factores que limitan el crecimiento de las micro y pequeñas empresas en el Perú (MYPES)”. Revista Strategia: el referente en estrategia y gestión de negocios, Lima, Número 22, 2011, Pp. 80.

[23] Ibídem.

[24] PASCO COSMÓLPOLIS, Mario & NEVES MUJICA, Javier. “Régimen legal de las MYPES ¿Acierto o falla?”. Revista Themis, Número 57, Lima, 2009,  Pp. 101.

[25] SANCHEZ, Christian. “Una visión ponderada de la legislación laboral: comentarios al régimen MYPE y a la propuesta de la Ley de la Nueva Empresa”. Derecho PUCP. Lima, Número 68, 2012, Fondo Editorial PUCP, Pp. 521.

[26] Según el artículo 51° del Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE. Nótese que, en general, el carácter temporal debe ser predicable de la vigencia de la norma. Independientemente que haya quedado prevista la posibilidad de salida de las empresas cuando sobrepasen los niveles de ventas, se debe atender que debería estar en función a lograr ciertas metas de formalización que analice la situación global. Así pues, una vez  que la relación formalidad/informalidad decrezca pierde la condición de ser una situación materialmente distinta con la del régimen laboral general.

[27] Este criterio fue señalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0027-2006-PI/TC, Fundamento 82.

[28] VILLAVICENCIO, Alfredo, NEVES, Javier, GAMERO, Julio, CUADROS LUQUE, Fernando, VILDOSO, Carmen, YAÑEZ, Ana María, FERNÁNDEZ-MALDONADO, Pedro, GUERRA, Luciana & otros. En defensa de los derechos de las trabajadoras y trabajadores, 2014, Lima, Inédito.

[29] En contrapartida con el objetivo de trabajo decente de la Organización Internacional de Trabajo en la Declaración del 2008. Al respecto, Auvergnon señala que “las posibilidades de trabajo cuantitativamente adecuadas deben responder a exigencias cualitativas que permitan considerarlas como decentes”. AUVERGNON, Phillipe. “De Declaración en Declaración de la OIT: El trabajo decente, lema de acompañamiento social de la globalización”. Relaciones Laborales, Paris, 2012, Université Montesquieu-Bordeaux IV, pp.123.

[30] BALBÍN, Edgardo & GAMERO, Julio. Diagnóstico y Agenda para los candidatos presidenciales. Documento de Trabajo, Lima, 2011, PLADES, Pp. 36. Consulta: 13 de octubre del 2014. https://drive.google.com/file/d/0B1L6UjYv4p-7TUdoVnc4X21NdUk/edit.

Para revisar el anexo 1 de la presente investigación, haga clic aquí.

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