Por Víctor Saco, Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, especialista en Derecho Internacional Económico.

El tema que voy a tratar no es coyuntural, aunque la primera parte del título sí lo es. No es novedoso; sin embargo, describe una situación actual. El ámbito de aplicación territorial de un tratado determina, en el caso de las inversiones, si la ubicación geográfica de estas hace que estén protegidas por el acuerdo. El determinar el territorio sobre el que se aplica un tratado de inversión es un tema relevante.

Los Acuerdos Internacionales de Inversión del Perú han utilizado una fórmula interesante para determinar la aplicación territorial de las normas, en especial en lo que respecta al territorio marítimo peruano. Un primer modelo, el de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), que se caracterizan por contar con pocas cláusulas, recogiendo derechos poco definidos que permiten una interpretación amplia, indica lo siguiente:

 “Cada una de las partes contratantes promoverá dentro de su territorio las inversiones de nacionales y sociedades de la otra parte contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y reglamentaciones.”

El texto citado corresponde al artículo 2 del TBI de Alemania con Perú. El de Bolivia y Argentina contienen una cláusula similar, que es complementada con las respectivas definiciones de cada acuerdo:

“Territorio” designa: […] a) Con referencia a la República del Perú, el territorio sobre el cual el Estado Peruano ejerce soberanía y jurisdicción, de acuerdo con su Constitución Política.“ [TBI con Bolivia, artículo I].

“El término “territorio” designa, además de las áreas enmarcadas en los límites terrestres y marítimos, las zonas marinas y submarinas, en las cuales las Partes Contratantes ejercen derechos soberanos y jurisdicción, conforme a sus respectivas legislaciones y al derecho internacional.” [El subrayado es nuestro] [TBI con Argentina, artículo 1].

Por otro lado, el antiguo acuerdo con Chile definía territorio de la siguiente manera:

“3. “Territorio” designa, además de las áreas enmarcadas en los límites terrestres, las zonas marítimas adyacentes y el espacio aéreo en los cuales las Partes Contratantes ejercen soberanía y jurisdicción, de acuerdo a sus respectivas legislaciones y al derecho internacional.” [El subrayado es nuestro] [Artículo 1]. [1]

Un segundo modelo, es el de los Capítulos sobre Inversión de los TLC. En cuestión de cantidad, el Perú tiene más acuerdos de inversión del tipo TBI que del tipo TLC. Respecto a este último modelo, actualmente, en la definición del capítulo 2 del TLC con Chile, se recoge:

“Territorio significa: […] (a) con respecto al Perú, el territorio continental, las islas, los espacios marítimos y el espacio aéreo bajo su soberanía o derechos de soberanía y jurisdicción, de acuerdo con el derecho internacional y el derecho nacional; y […]” [El subrayado es nuestro].

En el Capítulo I del TLC con Estados Unidos se sigue una definición muy similar:

“Territorio significa: […](a) Con respecto a Perú, el territorio continental, las islas, los espacios marítimos y el espacio aéreo que los cubre, en los que Perú ejerce soberanía y jurisdicción o derechos de soberanía de acuerdo con su legislación interna y el derecho internacional.” [El subrayado es nuestro].

Respecto al territorio marítimo se puede observar una constante al definirlo, incluyendo el término espacios o zonas marítimas, en los que se ejerce soberanía y jurisdicción o derechos de soberanía de acuerdo con el derecho internacional e interno. Ello debe ser comparado con el artículo 54 de la Constitución peruana:

“Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.”

Es preciso recordar que la figura del “dominio marítimo” de nuestra Constitución fue concebida, de acuerdo con el Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático con el fin de ser una figura flexible que le permita al Perú estar conforme al derecho internacional del mar. Lo que fuera corroborado por el Agente del Perú al iniciar la fase oral ante la Corte Internacional de Justicia en el caso del Diferendo Marítimo entre Perú y Chile, y que fuera recogido en la sentencia del mismo caso, en el párrafo 178:

“178. While Chile has signed and ratified UNCLOS, Peru is not a party to this instrument. Both Parties claim 200-nautical-mile maritime entitlements. Neither Party claims an extended continental shelf in the area with which this case is concerned. Chile’s claim consists of a 12-nautical-mile territorial sea and an exclusive economic zone and continental shelf extending to 200 nautical miles from the coast. Peru claims a 200-nautical-mile “maritime domain”. Peru’s Agent formally declared on behalf of his Government that “[t]he term ‘maritime domain’ used in [Peru’s] Constitution is applied in a manner consistent with the maritime zones set out in the 1982 Convention”. The Court takes note of this declaration which expresses a formal undertaking by Peru.” [El subrayado es nuestro] [2].

Las zonas marítimas a las que se refiere la CONVEMAR de 1982, respecto del manto de agua, son el Mar Territorial de 12 millas náuticas y la Zona Económica Exclusiva que va desde el límite del Mar Territorial hasta las 200 millas náuticas, e incluye la Zona Contigua.

Es cierto que en la declaración del Agente o en la redacción de los tratados sobre inversiones que regulan la aplicación sobre zonas marítimas el Perú no ha reconocido expresamente que su Mar Territorial sea de 12 millas y no de 200 millas. Sin embargo, no se podría aplicar el derecho consuetudinario del mar que Perú alega reconocer[3] si no se considera que el Mar Territorial sólo tiene la primera distancia.

Finalmente, ¿qué implica ello para las inversiones sobre los recursos naturales? Pues, no mucho, sea que el Mar Territorial sea de 12 millas no afecta a la potestad que el Perú mantiene sobre los recursos naturales de la Zona Económica Exclusiva, hasta las 200 millas ni para los recursos minerales del suelo y subsuelo en esa distancia. En otras palabras la inversión extranjera que quiera hacerse en esas zonas sobre los recursos naturales deberán contar con una aprobación del Perú y una correspondiente ganancia para nuestro Estado [4]. Ello también implica que el tratado de inversión, más allá de la milla náutica 12, se aplicará no necesariamente tomando en virtud del criterio de territorialidad, sino de los derechos soberanos del Estado o la jurisdicción que este pueda tener en las zonas.

Puede ser que la distancia de nuestro Mar Territorial les haya caído como un golpe de Pacquiao; sin embargo, ya debes haberte repuesto, pues las consecuencias económicas no cambian.

Postdata: Disculpen que haya hecho este post tan exegético, pero quería que se convenzan por ustedes mismos.


[1] Disponible en http://www.sice.oas.org/BITS/chiper_s.asp

[2] La declaración del Agente peruano, Allan Wagner, es más larga, otro pasaje que destaca es el siguiente: “27. En síntesis, el Perú acepta y aplica las normas del Derecho Internacional consuetudinario del mar tal como se encuentran reflejadas en la Convención.” El texto íntegro de la declaración, puede ser encontrado aquí:

http://www.rree.gob.pe/noticias/Documents/1_Presentacion_agente_sesion_3_12_2012.pdf

[3] Ver la nota anterior.

[4] Ello a pesar del anuncio de que los proyectos “off-shore” para la extracción de petróleo se encuentran paralizadas. GESTIÓN. “Las inversiones en petróleo se difieren”. Lunes, 04 de abril de 2015, p.28.

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