Claudia Lovón, directora de Enfoque Derecho, y Rodrigo Vega, miembro del Consejo Editorial, entrevistan a Romy Chang, socia de Padilla & Chang Abogados y profesora de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la PUCP, sobre el dictamen del nuevo Código Penal.

ED: Recientemente se aprobó la Ley contra el Acoso Sexual Callejero, pero las modificaciones en el Código Penal que inicialmente proponía el proyecto no se concretaron. Sin embargo, se dijo que el tema sería regulado en este. ¿Ha sido regulado el acoso sexual callejero en el dictamen del Código Penal?

RC: Aquí hay un tema previo que tenemos que tomar en cuenta. La Ley de Acoso sexual que ha salido recientemente publicada no es una norma que establezca sanciones; lo que hace esta norma, contra todos los proyectos que se presentaron inicialmente, es convocar a que las municipalidades, la Policía Nacional y las instituciones públicas creen normas destinadas a evitar el acoso y creen sanciones que busquen desincentivarlo con multas administrativas.

El gran problema que esta norma tiene es los requisitos que exige para hablar del acoso sexual y la forma como lo define. Dice que para que se configure el acoso sexual en lugares públicos, se deben presentar como elementos: el acto de naturaleza o connotación sexual y el rechazo expreso del mismo por parte de la víctima (salvo que las circunstancias no se lo permitan o se trate de menores de edad); es decir, según esta ley, para que una conducta sea considerada acoso sexual, la víctima tiene que sentir que la están acosando y rechazar expresamente esta conducta; de lo contrario, no se habrá configura el acoso.

Como se observa, la norma hace depender por completo la existencia o no existencia de un acoso sexual del sentir de la víctima, lo que trae como problema que sea bien complicado regular, a nivel penal, una conducta que depende exclusivamente de la “víctima” para ser considerada negativa. Así, por ejemplo, dos personas distintas pueden considerar la misma frase que se les diga en la calle, agradable y desagradable a la vez (un mismo piropo puede gustarle a una mujer y generarle un gran rechazo a otra). Entonces, una misma conducta, de forma objetiva, puede significar una ofensa como también un halago.

Esta disparidad hace que llevar esto al ámbito penal sea muy complicado. Prueba de ello es que esto no ha sido recogido en el nuevo dictamen del Código Penal, en el que no se aprecia realmente una norma que regule lo que se ha señalado en la Ley de Acoso Sexual, ni que cree para la misma alguna fórmula penal que tipifique un delito.

ED: Una de las críticas que se ha hecho es que el artículo 16 deja fuera de su cobertura a las autoridades de las rondas campesinas, pues solo hace referencia a las comunidades indígenas. ¿Qué opinión le merece al respecto?

RC: En este caso, tenemos que leer completo el artículo. Es verdad que hay personas que han estado señalando que hay una especie de desconocimiento de lo que son las rondas campesinas, pero lo primero que tenemos que observar es que una ronda campesina se deriva de lo que es una comunidad campesina: una comunidad que normalmente está integrada por las más altas autoridades, y que busca vivir de acuerdo a ciertos parámetros que se crean dentro.

Entonces, si esto es así y leemos el artículo 16, éste nos dice que la ley penal no se aplica cuando las leyes de las autoridades indígenas, sean campesinas o nativas, ejerzan jurisdicción de acuerdo al artículo 149 de la Constitución. En esta medida, pienso que dicho artículo sí reconoce a las comunidades campesinas y, por lo tanto, a las rondas que se deriven de las comunidades (supuestos que además contempla la Constitución). Es imposible que el Código Penal vaya en contra de la Constitución.

Por ello, pienso que no es que se esté excluyendo, sino simplemente se está reconociendo lo que la Constitución ya establece sobre este punto, y se está hablando de comunidad indígena, entendiendo por ella tanto a la comunidad campesina, como a la comunidad nativa en su conjunto.

ED: El artículo 281 incorpora aspectos positivos a la regulación de la discriminación, tales como la inclusión de la discriminación por orientación sexual. No obstante, el IDEHPUCP ha señalado que se deben de añadir medidas de sensibilización. ¿Considera necesarias dichas medidas?

RC: Pienso que son fundamentales y por una gran razón: la lucha contra la discriminación no depende solo de un tipo penal, sino también depende de una concientización de toda la sociedad en su conjunto; por ejemplo, muchas veces nos quejamos de que la sociedad peruana es machista y que, por ello, prevalece la figura masculina, pero nada hacemos porque eso cambie; e incluso se dan casos en los que las mismas mujeres tienen el machismo interiorizado sin darse cuenta de ello.

El problema de la discriminación puede depender del machismo, del feminismo, del problema racial, y de muchos otros factores que lamentablemente la población tiene interiorizados. Existen casos en los que ni siquiera somos capaces de darnos cuenta cuándo estamos discriminando y cuándo no. Por ejemplo, me ha pasado que a los abogados hombres les dicen doctores y a las mujeres, señoritas, ¿por qué esa distinción? Es porque en el concepto interno de algunas personas los abogados son hombres y las mujeres, no.  El problema de la discriminación es un problema de todos. Lo primero que debemos hacer es buscar que la población sea conciente de que existe y luego, buscar solucionarlo.

Por ello, pienso y estoy a favor de toda medida de sensibilización que busque hacer que las personas sean conscientes de lo que realmente hacen día a día. El hecho de gritarle a una mujer que maneja en la calle “anda a la cocina” refleja que en el fondo esa persona piensa que la mujer no es muy buena manejando; igual pasa en el caso de los hombres, cuando les dicen “es que los hombres no son ordenados”. ¿Por qué sucede esto si ambos somos iguales y podemos desarrollar capacidades extraordinarias en una materia u otra? Este es un problema central que genera discriminación y no la vamos a combatir con un tipo penal, hay que emplear medidas de sensibilización; por ello, por ejemplo, estoy a favor de usar un lenguaje inclusivo que cambie el lenguaje masculino con el que se habla como herencia histórica y con el que se excluye a la mujer de muchos ámbitos académicos. Por esto, he propuesto recientemente en la Asamblea Universitaria de la PUCP que el Estatuto de la Universidad sea redactado con un lenguaje inclusivo; sería la primera universidad en la que esto ocurriría, lo cual considero es parte de las medidas alternativas que existen al Código Penal para combatir la discriminación.

Respecto a la discriminación en el Proyecto del Código Penal, existen aspectos positivos. Justamente, se ha incluido como motivo prohibido en el proyecto la orientación sexual, pues no cabe discriminación por orientación sexual, y eso es positivo porque antes no estaba. No obstante ello, llama la atención que no se haya hablado de la discriminación por edad, de la discriminación por factor genético, por filiación, por discapacidad, por identidad cultural y étnica, por indumentaria u otros elementos que sí se encuentran en el tipo vigente. No entiendo por qué se han omitido estas palabras y supuestos de la redacción del proyecto. En el fondo, si nos ponemos técnicos, no afecta porque deja la cláusula abierta para que la discriminación se pueda dar por cualquier otra razón, pero tampoco me parece saludable el haberlo retirado.

Ahora, que se resuelva con el Código Penal el tema de la discriminación, eso es imposible, pues siempre vamos a necesitar medidas adicionales que busquen sensibilizar a la población para que se dé cuenta de que muchas veces nosotros discriminamos sin querer.

ED: Asimismo, el IDEHPUCP considera que se necesita una mayor precisión en cuanto a la regulación de los delitos contra la administración pública. ¿Cuál es su opinión en cuanto a la regulación de dicho delito en el dictamen?

RC: En realidad, los delitos contra la administración pública no han sido muy cambiados. No hay una regulación muy distinta a lo que ya tenemos actualmente porque, con respecto a esta materia, han habido muchas modificatorias recientes para combatir la corrupción.

Lo que sí llama la atención sobre este tema, es una introducción que ha hecho el legislador penal sobre el delito de peculado. En el Código Penal vigente no importa el monto con el que se perjudica el patrimonio del Estado; siendo siempre sancionado el que configura la conducta típica del delito de peculado. Esto pretende ser cambiado en el Proyecto, dando la posibilidad al juez de que no prosiga un proceso penal en caso de que el monto y el perjuicio generado al Estado no supere un monto concreto. Considero a éste un cambio que, a la luz del principio de lesividad que limita la intervención del derecho penal, podría ser acertado. Hay que restringir la aplicación del Derecho Penal solo a las conductas más graves, eso me parece positivo.

También se ha incluido el supuesto de las personas jurídicas que es el cohecho activo internacional, que lo teníamos, pero ahora se está aprovechando en hablar de la responsabilidad penal de la personas jurídicas, pero lo que sí no se ve y no es tanto un delito de administración pública, mas sí un ítem que no cubre de manera adecuada el nuevo Código cuando hablamos de corrupción, es el tema de la corrupción entre particulares. Es verdad que hay un gran nivel de corrupción al nivel de la Administración Pública, pero también es cierto que una gran parte de la corrupción no es respecto de funcionarios públicos, sino respecto de instituciones particulares. Por ejemplo, el clásico pago indebido (coima) que solicita el gerente de una clínica por comprarle balones de oxígeno a una empresa y no a otra, o la “coima” que pide el gerente de una minera por contratar el servicio de transporte de una empresa y no de otra, eso también es un acto de corrupción. Lo que pasa es que, como no atañe a funcionarios públicos, no se sanciona, no se habla de un delito contra la administración pública, pero lo cierto es que es corrupción y eso también debería ser sancionado.

Es más, la corrupción no solo se da a nivel empresarial respecto de bienes y productos que puedan presentarse en el mercado, sino también en el deporte. No se nota mucho, pero en otros países, donde se mueven grandes cantidades de dinero, se habla mucho de los partidos comprados que buscan favorecer a un equipo especifico; ello porque hay apuestas que hacen que eso sea así y que convenga más perder dolosamente un partido, que ganar limpiamente una competición; esto también es un tema de corrupción, y eso en otros países está sancionado. Estos son aspectos que el dictamen del nuevo Código no contempla, pero que son importantes en el contexto social actual.

ED: ¿Qué opinión le merece que en las Disposiciones Complementarias Modificatorias se incluyan la declaración de ilegalidad de partidos políticos por conducta antidemocrática?

RC: La verdad esta es una modificación que se hace respecto de la Ley de Partidos Políticos y no se entiende mucho cómo es que se vincula con el dictamen del Nuevo Código Penal. Esto debió haber sido una norma aparte: simplemente modificar la Ley de Partidos Políticos.  No era necesario, a mi parecer, enfatizarlo al final como una modificatoria, sobre todo cuando el artículo que se modifica es el artículo 14 que habla de la declaración de ilegalidad por conductas antidemocráticas.

Esta tiene sus cuestionamientos serios, muchos señalan que de alguna manera restringe el derecho a la libertad de opinión y a la libertad de expresión, por obligar de una forma u otra a marcar una tendencia determinada de los partidos políticos hacia ciertos hechos concretos, lo cual es siempre susceptible de polémica y de debate. Colocarlo en el dictamen del nuevo código y hacer pasar este dictamen por el Congreso de la República, sabiendo los contenidos políticos que siempre caracterizan cada debate del Congreso, me parece que entorpece la aprobación de este dictamen del Código Penal; por ello, hubiese sido mucho mejor colocarlo en una norma distinta.

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