Claudia Lovón, Directora de Enfoque Derecho, entrevista a César Landa, ex Presidente del Tribunal Constitucional, sobre el precedente vinculante recaído en el Exp. 05057-2013-PA/TC.

CLB: El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) publicó la semana pasada un nuevo precedente vinculante. ¿Qué se establece en este?

CLA: En el caso Huatuco Huatuco, el TC establece como precedente vinculante en materia laboral del sector público que los procesos de reposición de empleados de este sector deben ser declarados improcedentes cuando se verifique que el demandante no ha ingresado por concurso público a una plaza presupuestada y no existe una vacante de duración indeterminada. En estos casos, el proceso se reconducirá a la vía ordinaria para que el demandante pueda solicitar la indemnización que le corresponda.

Este precedente supone un cambio en la jurisprudencia del TC. Anteriormente, el TC reconoció que las personas contratadas bajo modalidad de contrato temporal o por contratos civiles podían acudir a la reposición en caso existiera fraude a la ley en sus contratos y fueran despedidos arbitrariamente.

Ahora bien, este precedente se aplica a quienes no han sido incorporados por concurso público, de modo tal que se pone énfasis en que toda persona que ingrese a trabajar al Estado debe estar sujeta a este tipo de evaluación. Antes no existía esta distinción, se reconocía el derecho fundamental a no ser separado de la institución pública, ya sea si se había ingresado por concurso público o no, dada la primacía de la realidad, validada por el Tribunal Constitucional.

Si bien es razonable que los trabajadores del sector público ingresen a este sector por sus méritos acreditados en un concurso público; la responsabilidad y sanción por no haberse realizado un concurso público no debe recaer sobre ellos, sino más bien sobre el Estado que utiliza estas modalidades.

Desde el punto de vista constitucional laboral, es el principio de primacía de la realidad el que ha debido primar. Este precedente flexibiliza los despidos y convalida la forma como el Estado precariza el empleo.

CLB: ¿Cuáles son las razones que justifican este precedente?

CLA: La sentencia parte de una concepción bastante legalista y pareciera valorar en sobremanera que el ingreso al sector público debe realizarse única y exclusivamente en la forma prevista por la ley, lo cual es deseable; pero el manejo de austeridad pública ha llevado a que dentro de las instituciones estatales existan disposiciones normativas y presupuestarias, como la prohibición de nombramiento, que la propia autoridad estatal intenta evadir a través de formulas que no vayan en contra de leyes restrictivas en materia de nombramiento.

La sentencia interpreta de manera literal la norma. Nadie discute la prohibición que debe producirse cuando se deforma el régimen de ingresar a la función pública a través de modalidades de nombramiento que no pasan por concurso público.

Sin embargo, la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitución y no la Constitución conforme a la ley. Una interpretación literal como esta desconoce la realidad laboral del empleo público y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por más que se diga que se investigará a quien contrate de esa forma. Este precedente supone un giro, pues no combate el fraude a la ley del Estado, sino que facilita el abuso de derecho con el despido de estos empleados públicos.

CLB: Entonces, la reposición para trabajadores públicos solo procederá bajo ciertas condiciones. ¿Cuáles son estas condiciones?

CLA: El trabajador debe ingresar por concurso público, en una plaza presupuestada que tenga vacante indeterminada. Si se cumplen los tres requisitos, y existe un despido contrario a la ley o a la Constitución, se dará lugar a la reposición. Si por el contrario no se cumplen estos requisitos, solo habrá derecho a la indemnización. Cabe acotar que la discusión sobre si debería haber solo indemnización en caso de despido arbitrario ya había sido superada en sentencias anteriores en relación al sector privado (STC No. 206-2005-PA/TC).

CLB: ¿Se vulnera el derecho al trabajo con esta sentencia?

CLA: Este nuevo precedente debilita el derecho al trabajo de los trabajadores estatales que en esta condición demandan reposición, pues ahora solo podrán demandar su indemnización. El Estado debería ser garante de derechos laborales, más aún en su calidad de empleador. Por el contrario, este precedente convalida las prácticas estatales, donde la flexibilización y precarización de los contratos terminan siendo resueltos por el lado más débil, mediante la indemnización y la imposibilidad de demandar una reposición.

La paz laboral en nuestro país se ha logrado en la medida en que la jurisprudencia del TC ha podido llegar a un punto intermedio entre la estabilidad laboral absoluta (como mandaba la Constitución de 1979) y la flexibilidad laboral absoluta propia de una economía libre de mercado. Se ha llegado a este punto intermedio, ya que nuestro modelo es el de una economía social del mercado, donde hay responsabilidad social del empleador y un deber de fomentar empleos no precarios, así como existe un deber de garantizar un trabajo digno con estímulos a quienes produzcan.

Este precedente genera desprotección para los empleados públicos que están en esta condición, porque en el momento en que sean separados, no tendrán derecho a la reposición, protegida válidamente en el Protocolo de San Salvador, el cual el Perú está obligado a respetar. Además, a todos los procesos que están en trámite se les va a aplicar este precedente, en una suerte de aplicación retroactiva que recorta el derecho a la reposición para casos que se han iniciado con la jurisprudencia anterior.

CLB: ¿Se vulnera el principio de primacía a la realidad?

CLA: Yo creo que sí, es un principio que ha ido gestándose desde la formación del Estado de Bienestar dado que las relaciones entre el trabajador y el empleador son asimétricas y que, precisamente, una forma de nivelar la situación es mediante el reconocimiento en la jurisprudencia del principio de primacía de la realidad. Lo contrario es quedarnos en un modelo formalista de aplicación de la ley aun cuando se produzca abuso de derecho o fraude a la ley. La jurisprudencia hasta antes de este precedente se sentó en base al principio de primacía de la realidad.

CLB: ¿Está usted de acuerdo con este precedente?

CLA: No estoy de acuerdo con este precedente, supone un paso atrás en lo que ha sido este punto de consenso en materia de trabajo en nuestro país que ha pacificado de alguna forma los conflictos laborales. La jurisprudencia ha creado un equilibrio entre los derechos del empresario y los derechos del trabajador. Se produce un orificio que esperemos no genere situaciones que desalienten el consenso en materia de trabajo. Se debería repensar este tipo de sentencias sobre todo por sus consecuencias sociales, económicas y jurídicas para nuestro sistema constitucional.

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