En 1954, llegó al Aeropuerto Internacional de Tokio un pasajero de Europa. Todo parecía normal, sin embargo, llamó la atención de las autoridades niponas su pasaporte, era de un país que no existe en este mundo llamado “Taured”, al ser cuestionado afirmó que estaba en Japón por negocios y que no era la primera vez que iba. El pasaporte parecía auténtico, de hecho, los sellos de ingreso a Japón coincidían con los usados en ese país.

Ante esto, se decidió detenerlo para investigar. El hombre portaba dinero de varios países europeos y una chequera de un banco desconocido. Al ser interrogado sobre la ubicación de su país, señaló el territorio de Andorra, no sin mostrarse extrañado de porque en el mapa no aparecía Taured, el que decía tenía más de 1000 años de fundación.

Finalmente, se le llevó a una habitación de hotel en un decimoquinto piso vigilado por dos guardias, no había forma de escapar; pese a ello, cuando abrieron la puerta había desaparecido. Fue buscado varios días, pero no fue hallado. Esta historia es famosa en el tema de los llamados “viajes interdimensionales”, que sugieren que existen varias versiones de la tierra a través de las cuales según la física cuántica se podría viajar y encontrar dobles de nosotros.

En materia jurídica, la contratación pública (CP) parece ir de viaje a Taured. Un tema que hasta hace poco era exclusivo del Derecho Administrativo ha ido viajando a varias dimensiones; la primera, la del Derecho Penal con la tipificación de delitos para la materia; luego, la del Arbitraje, usado con cierta frecuencia como mecanismo de solución de controversias; y recientemente la del Derecho de la Competencia, en donde se procura que los participantes en licitaciones públicas no hagan acuerdos para no competir y elevar los precios de adquisición.

Casos como el de los contratistas de Corabastos, el grupo Nule o el de Intersystems, en donde varios agentes del mercado se pusieron de acuerdo para aumentar la probabilidad de que se les adjudicaran contratos y garantizar que el precio que la entidad pública pagara por los insumos fuera el mayor posible muestran esta interacción.

Esta nueva dimensión, supone que la CP que, según la OCDE representan casi un 15% PIB de Colombia, sea un proceso competitivo en donde los agentes concurren a fin de quedarse con una cuota de mercado. Así, si partimos de la pertinencia de las normas de competencia a los procesos de CP, debemos concluir que tanto las que protegen la libre competencia frente a cárteles como en los casos citados, como las de competencia desleal (CD) son aplicables.

La CP se rige básicamente por la Ley 80/93, sus reformas y su reglamentación, donde se contemplan los principios de economía, igualdad, transparencia y selección objetiva, con los que se procura seleccionar la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir, a fin de solventar una necesidad de servicio público.

Cuando se violan estos principios, el participante no contratado puede demandar a la entidad contratante ante el juez administrativo para que se le repare el daño causado por su no contratación. Proceso que dura muchos años.

Ahora, si el proceso de CP es un proceso competitivo y la ley de CD es aplicable surge una primera pregunta: ¿quiénes pueden ser demandados por la CD ocurrida en estos? La respuesta, aunque parezca extraña, es que tanto el competidor como el mismo Estado pueden ser demandados en estos casos.

En efecto, la ley de CD es aplicable a todos los participantes del mercado, incluye al Estado, siempre que los actos se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, y que sus efectos se den en el país. Además, no es necesario que exista una relación de competencia entre demandante y demandado, puede darse entre contratantes.

Una conducta desleal es la de violación de normas, tipificada como la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.

Así, la violación de normas de CP que dé como resultado la adjudicación del contrato a quien no lo merecía puede tipificarse en esta modalidad de CD por cumplirse sus presupuestos, lo que daría lugar a que el participante no contratado fuera indemnizado tanto por el competidor como por la administración.

Una segunda pregunta es: ¿ante qué juez puede demandarse al Estado por CD? Uno creería que ante el juez administrativo; sin embargo, ello no es acertado, porque -como señaló la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en un Auto de 2014- el artículo 24 del Código general del proceso le atribuyó competencia exclusiva para conocer de los procesos de CD a los jueces civiles y a la SIC, de allí que no pueda ni deba conocerse por el juez administrativo.

Además, debemos tener en cuenta que la acción de CD puede ser tanto declarativa y de condena, como preventiva o de prohibición cuando se pide que se evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno; de allí que no sea subsumible la CD en los procesos de reparación directa; así, en derecho administrativo no hay una acción judicial con dichas características.

A mi juicio, el inicio de una acción de CD no excluye la posibilidad de acudir al mismo tiempo al juez administrativo, porque los bienes jurídicos a tutelar son distintos, mientras en lo administrativo se busca el respeto de la legalidad, la SIC protege la libre y leal competencia, de allí que el resultado de un juicio no dependa del otro. Sería similar al juzgamiento de un servidor público por la Fiscalía, la Contraloría y la Procuraduría por un solo hecho.

Finalmente, una gran ventaja de acudir a la SIC es que los procesos duran poco, máximo un año. Así, la CP se encuentra en una nueva dimensión que conocerá con el paso del tiempo, para adaptarse a esta nueva realidad, realidad que abre a los agentes del mercado una nueva frontera para la defensa de sus derechos.

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