Por Alberto Huapaya Olivares, abogado especialista en Derecho Extradicional.

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), del 14 de diciembre de 1950[1], que a decir del ACNUR, constituye la fundación de la protección internacional de los refugiados, nos brinda una definición de refugiado que básicamente dice:

“Artículo 1. — Definición del término “refugiado”

  1. A los efectos de la presente Convención, el término “refugiado” se aplicará a toda persona:

(…)

2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

En los casos de personas que tengan más de una nacionalidad, se entenderá que la expresión “del país de su nacionalidad” se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posean; y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad posea.”

Nos interesa para los efectos de nuestro comentario el motivo que posibilita acceder al refugio: “fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas”.

Por otro lado, el mismo artículo establece las cláusulas de exclusión, es decir, indica a quienes no puede ser aplicado esta categoría:

“F. Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar:

  1. a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos;
  2. b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada;
  3. c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.”

De las cláusulas de exclusión glosadas incidiremos en el inciso b), que se refiere a la exclusión por la comisión de un grave delito común, cometido fuera del país de refugio, antes de ser admitida en dicho país como refugiado. Nuestra ley interna, la Ley  Nº 27891 , Ley del Refugiado, señala lo siguiente:

“Artículo 3.- Definición de Refugiado

Se considera como refugiado:

  1. a) A la persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
  2. b) A la persona que se ha visto obligada a huir de su país de nacionalidad o de residencia habitual por causa de la violación masiva de los derechos humanos, agresión extranjera, conflicto interno, ocupación o dominación extranjera; o en razón de acontecimientos que perturben gravemente el orden público.
  3. c) A la persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República, debido a causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de residencia, no puede o no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir persecución de acuerdo al inciso a) del presente artículo.”

La Ley interna se refiere también a los “fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas”. Igualmente al señalarse las cláusulas de exclusión para el reconocimiento del estatuto de refugiado se menciona al grave delito común como causal de exclusión:

“Artículo 4.- Exclusión del reconocimiento de Refugiado

Se excluye del reconocimiento de la condición de refugiado a la persona respecto de la cual existan motivos para considerar:

(…)

  1. b) Que ha cometido un grave delito común, dentro o fuera del territorio nacional, antes que se le conceda el reconocimiento de la calidad de refugiado;(…)”

El falso dilema: refugio vs. extradición

La extradición es una institución destinada a combatir el delito y evitar su impunidad, parte del deber de cooperación entre los Estados para enfrentar el delito. Por otro lado, el refugio es una institución destinada proteger a la persona, parte del deber de solidaridad internacional para con la persona. En la materia que estamos comentando hay una intersección y esta es la persecución judicial que nace por la comisión de un delito común grave.

La persecución penal por motivos judiciales

La aplicación del jus puniendi por un Estado, parte por considerar que la potestad jurisdiccional está sin duda circunscrita a un ámbito espacial que no puede ser ejercida fuera del propio territorio. Para salvar esta limitación y evitar la impunidad se genera entre los Estados los compromisos para evitar la impunidad, permitiendo la persecución del delito mediante la actuación judicial delegada, a través de los mecanismos de cooperación judicial penal internacional.

La figura típica para esta persecución es la extradición, ya que a través de ella “(…) se demuestra la solidaridad de los Estados en materia penal, en cuanto que éstos colaboran entre sí para que la persecución penal sea efectiva incluso más allá de sus propias fronteras[2]”. El derecho extradicional nos dice que están excluidos de esta persecución los delitos políticos o los delitos comunes conexos con delitos políticos y en muchos textos los delitos estrictamente militares.

La persecución penal por motivos extralegales

Lo que la comunidad de naciones no admite es la persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas. Esta es la persecución que excluyen los Tratados de Extradición y que recoge también nuestra Constitución Política al señalar en su artículo 37°  que “No se concede la extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivos de religión, nacionalidad, opinión o raza”.

Congruente con la disposición constitucional, el nuevo Código Procesal Penal señala:

Artículo 517 Rechazo de la extradición.-

3(…)

Tampoco se dispondrá la extradición, cuando:

  1. a) La demanda de extradición motivada por una infracción de derecho común ha sido presentada con el fin de perseguir o de castigar a un individuo por consideraciones de raza, religión, nacionalidad o de opiniones políticas o que la situación del extraditado se exponga a agravarse por una u otra de estas razones; (…)

De este primer panorama podemos indicar que el fundado temor de persecución es por motivos extralegales o extrajudiciales, quedando fuera de ella la persecución judicial que se genera por la comisión de un delito común y que no es otra cosa que la expresión del jus puniendi. Esta referencia al delito común la encontramos también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos al referirse al derecho de buscar asilo:

“Artículo 14.-

  1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
  2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre también hace referencia al “delito común” indicando en este caso de la persecución que no sea motivada por delito común:

“Artículo XXVII – Derecho de asilo.

Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”.

Por consiguiente la persecución generada por los órganos jurisdiccionales, a consecuencia de un delito común es la que excluye de la protección que brinda el  otorgamiento de refugio.

El delito común

Las normas referidas nos hablan de una “grave delito común”. Pero, ¿cuál es el delito común? Cuando mencionamos al delito común lo hacemos en contraposición al delito político y al delito militar, dos categorías que están fuera del ámbito del delito pasible de extradición. Sin embargo, fuera de este ámbito básico, dentro de los delitos a los que les podríamos llamar “delito común” o “delito de orden común” también hay distinciones que debemos considerar.

El ACNUR al tratar el tema de las cláusulas de exclusión[3] ha señalado: “El término “delito grave” obviamente tiene connotaciones diferentes en sistemas legales distintos. Resulta evidente que los redactores de la Convención de 1951 no pretendían excluir a individuos necesitados de protección internacional por la simple comisión de delitos menores. Además, la gravedad del delito debe juzgarse según normas internacionales, no simplemente por cómo se lo caracteriza en el país de acogida o el país de origen. De hecho, actividades garantizadas por el derecho internacional relativo a los derechos humanos (por ejemplo, el ejercicio de la libertad de expresión) no deben considerarse un delito, mucho menos uno grave.”

El mismo documento nos da unas directrices cerca de las pautas para considerar que se trata de un “grave delito común”:

“39. Al determinar la gravedad del delito, los siguientes factores resultan relevantes:

  • La índole del acto,
  • el daño efectivo provocado,
  • el procedimiento empleado para procesar o enjuiciar el delito,
  • la naturaleza de la pena y
  • si la mayoría de las jurisdicciones lo considerarían un delito grave.”

El documento comentado explica: “Ejemplos de delitos “graves” incluyen el asesinato, la violación, los incendios provocados y el robo a mano armada.

Otras infracciones también pueden considerarse serias si las acompaña el uso de armas letales, si involucran lesiones graves contra personas, o si hay indicios de una conducta delictiva habitual y otros factores similares. Por otra parte, delitos como el hurto menor o la posesión para el uso personal de sustancias narcóticas ilícitas no llegan a alcanzar el nivel de “gravedad” a que se refiere el artículo 1F(b).

Hemos dicho que cuando mencionamos al delito común lo hacemos en contraposición al delito político, pero aun así por más intencionalidad o finalidad política que pueda animar al autor del delito, hay ciertas circunstancias que pueden transformarlo en un “grave delito común” y quitarle la supuesta politicidad que quisiera arrogarse, como es el caso de concurrir las razones personales o el lucro, o como lo señala el ACNUR: “Cuando no existen vínculos claros entre el delito y su presunto objetivo político, o cuando el acto es cuestión es desproporcionado en relación con el presunto objetivo político, predominan los motivos comunes. Así, el motivo, el contexto, los métodos y la proporcionalidad del delito con respecto a sus objetivos son factores importantes al valorar su índole política. Actos atroces de violencia, como aquellos actos comúnmente considerados de índole “terrorista”, casi ciertamente fallarán la prueba de la proporcionalidad, ya que son enteramente desproporcionados con respecto a cualquier objetivo político”.

De igual manera, como nos lo enseña el derecho extradicional, algunos actos típicamente comunes puede convertirse en una persecución por delito común pero agravado por la intencionalidad política al perseguirlo.

Los delitos no graves

La extradición tampoco es ajena a la idea de no perseguir los delitos de escasa gravedad. A la par de excluir los delitos que se generan a instancia de parte (querellas) y las faltas, también se observa que no se considerna a los delitos menos graves a través de dos formas características:

  • Cuando el Tratado está sujeto al sistema de listado de delitos, los delitos menos graves y por ende no extraditables son los que no figuran en el listado. Se entiende que los delitos descritos en el “numerus clausus del Tratado son los  fueron excluidos expresamente de la posibilidad de extradición.
  • Cuando se trata del sistema de listado de delitos, son aquellos delitos que no superan el mínimo punitivo para ser considerados delitos extraditables.

En suma, el grave delito común es causal de exclusión para ser admitido como refugiado, la razón es que el refugio se otorga por motivos especialmente graves y es una excepción al deber de cooperación internacional frente al delito, permitiendo sobre poner los derechos fundamentales sobre el deber de enfrentar el delito pero no siendo puerta abierta a la impunidad.


[1] http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2001/0005

[2] Antonio Cuerda Riezu. La Extradición y La Orden Europea de Detención y Entrega.41-60.Revista Cenipec.25.2006. Enero-Diciembre.Issn: 0798-9202

[3] Documento del ACNUR sobre la aplicación de las cláusulas de exclusión: El artículo 1F de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. Sección de Políticas de Protección y Asesoría Legal. Departamento de Protección Internacional. Ginebra, 4 de septiembre de 2003. http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=50ac92922

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