James Obergefell y John Arthur tuvieron que viajar a Maryland para casarse, porque en Ohio, donde vivían, no estaba permitido. Tres meses después de la ceremonia, Arthur murió a causa de una esclerosis y Ohio negó a Obergefell el reconocimiento como cónyuge en su partida de defunción. Desde ese momento, Obergefell, junto a 14 parejas del mismo sexo y otro hombre en su misma condición, iniciaron una lucha por el reconocimiento del matrimonio igualitario que finalmente ganaron el pasado 26 de junio, cuando, en un histórico fallo, la Corte Suprema de EE.UU. declaró inconstitucionales las leyes estatales que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo. Ante esta decisión, en el presente editorial examinaremos la importancia de la vía judicial para consolidar estándares de protección jurídica a favor de la comunidad LGTBI y analizaremos si en el Perú es posible optar por el mismo camino.

Para empezar, es necesario examinar algunos de los fundamentos jurídicos de esta decisión. Entre estos, podemos destacar que la sentencia señala que el derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental inherente a la libertad de la persona, y que las parejas del mismo sexo no pueden ser privadas de este derecho y libertad. Además, se define al matrimonio como la unión profunda y duradera de amor incluso más allá de la muerte, por lo cual nadie debería ser excluido de esta institución al ser una de las más antiguas de nuestra civilización.

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Por lo expuesto, este caso debe ser tomado como un ejemplo formidable que demuestra la importancia y eficacia de la vía judicial en determinados sistemas jurídicos para lograr el reconocimiento de derechos fundamentales. Cabe recordar que la mayoría de países que permiten el matrimonio igualitario han logrado este reconocimiento vía legislativa, solo 5 lo han hecho por vía judicial y únicamente Irlanda, vía referéndum. Entre los países que han logrado el reconocimiento vía judicial, destacan Brasil, Colombia y más recientemente, México, que sustentaron sus decisiones en el principio de igualdad y no discriminación.

Podemos constatar que la vía judicial significa un medio viable para el reconocimiento de los derechos de la comunidad LGTBI frente a la inacción – e incluso rechazo – de sus gobiernos. Por ello, cabe preguntarse, ¿es posible el reconocimiento por la vía judicial en el Perú e imitar lo ocurrido en EE.UU?

Ante todo, es necesario precisar que EE.UU. y el Perú responden a sistemas jurídicos distintos. Mientras el primero se nutre de la tradición del common law, donde la jurisprudencia es la principal fuente del Derecho y los jueces tienen un rol más dinámico; nuestro país responde a las características del modelo romano-germánico, donde las leyes son el principal instrumento normativo. No obstante, esto no implica que nuestro país carezca de mecanismos en el fuero jurisdiccional para lograr cambios sustanciales en nuestro sistema.

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Al respecto, nuestro ordenamiento no solo cuenta con procesos constitucionales que permiten interpretar la Constitución y establecer estándares de protección de los Derechos Fundamentales, sino que nuestro Tribunal Constitucional (TC) también cuenta con la herramienta jurídica del precedente vinculante que permite otorgar una tutela más allá del caso en concreto mediante el establecimiento de reglas que son vinculantes para todos los poderes públicos.

Por eso, si un día ante la denegatoria de los órganos correspondientes de inscribir una partida de matrimonio igualitario, una demanda de amparo llega al Tribunal Constitucional pidiendo el reconocimiento de este derecho, sería posible generar un cambio a partir de este caso en concreto. Para ello, el proceso debería tomar en cuenta la afectación que produce la denegatoria de inscripción en derechos como el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad y no discriminación. Tomando en cuenta esto, y si el TC declarase fundado el proceso, el propio organismo tendría la potestad de establecer un precedente vinculante para que de esta manera se permita el matrimonio igualitario y se logre tutelar el derecho de todas las personas que se ven afectadas con esta situación.

Otra opción, de acuerdo a Ernesto Álvarez y Samuel Abad[1], es que una vez que el caso llegue al TC, este ordene al Congreso legislar sobre la materia; sin embargo, este proceso podría tardar varios años. Finalmente, es necesario recordar que si bien en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de interponer un proceso de inconstitucionalidad para cuestionar las normas del Código Civil que obstaculizan el reconocimiento de este derecho, actualmente ello no es viable, pues ya se ha excedido el plazo previsto de 6 años para interponer este tipo de recursos.

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Con lo señalado anteriormente, queda rescatar con la prudencia debida que si bien Perú y EE.UU. tienen sistemas jurídicos distintos y variabilidad de la eficacia de sus medidas, es válido considerar la vía judicial para reconocer el matrimonio igualitario en nuestro país. Desde esta casa editorial, saludamos el fallo histórico emitido por el Tribunal Supremo de EE.UU; este se suma a los cada vez mayores pronunciamientos de los magistrados de distintos países que reconocen el injustificado rechazo y lesión en contra de los derechos de la comunidad LGTBI, respaldando el matrimonio igualitario. Algunos esperan que algo así nunca se apruebe en Perú, porque de ser así, ¿a dónde iría a parar nuestro país? Nosotros creemos que iríamos a parar a un mundo más justo para todos, donde el respeto de los derechos humanos sea una realidad, no un sueño.


[1] El Comercio. “Expertos dejan puerta abierta al matrimonio igualitario”. Edición Impresa del 27 de junio de 2015.

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