Por Juan Carlos Ruiz de Molleda, Abogado por la PUCP y coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal

¿Puede un juez ordenar al Gobierno que asigne presupuesto? Esa es la pregunta de fondo que todos nos hacemos[1], luego que la Dirección del Gobierno Regional de Cusco, ha reconocido que “cumplió” con elaborar el “Plan de Intervención Integral” de atención a las víctimas expuestas a metales pesados en Espinar, pero que dicho plan no se implementó porque el Gobierno central no le proporcionó el presupuesto, a pesar de los reiterados oficios presentados[2]. Dos preguntas resultan inevitables: 1. ¿Es el derecho a la salud un derecho? y 2. ¿Justifica la ausencia de presupuesto el incumplimiento de los derechos fundamentales, que pone en peligro no solo la salud, sino la propia dignidad humana, el derecho a la vida y a la subsistencia?

1. ¿El derecho fundamental a la salud es de aplicación progresiva o depende de la existencia de presupuesto?

Sobre la eficacia inmediata de los derechos sociales, como por ejemplo el derecho a la salud, el Tribunal Constitucional (TC) ha concluido que «[n]o se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. Sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en su reconocimiento en forma conjunta e interdependiente[3]».

Asimismo, la interdependencia existente entre el derecho a la salud y otros intereses y bienes jurídicos, como son la dignidad de la persona humana, la vida y la integridad, es innegable. Ello denota la trascendencia del derecho a la salud en el ordenamiento jurídico nacional y, por tanto, las afectaciones que consecuentemente ocurren por su vulneración.

Al respecto, el TC, en el caso de Correa Condori, señaló in fine que «[l]a salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida; y la vinculación entre ambos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de efectuar las acciones para instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento destinado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar al enfermo los medios que le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social[4]».

Queda claro que el derecho a la salud es un derecho y no una aspiración, pero además que es un derecho de rango constitucional. Es decir, es un derecho de la mayor jerarquía jurídica, directamente aplicable y exigible, independientemente de que haya presupuesto, y que puede ser defendido por los mecanismos de defensa de la Constitución, como son los procesos constitucionales. En este caso, se ha recurrido a un proceso constitucional de cumplimiento.

2. ¿La ausencia de presupuesto constituye una justificación suficiente para incumplir derechos constitucionales?

El tema de fondo es el criterio que debe tenerse en cuenta al realizar el control constitucional de decisiones económicas, tal como ocurre en estos casos. En otras palabras, debe examinarse si solo se atiende el marco normativo constitucional al momento de resolver, o si se resuelve en función de las consecuencias de la decisión, es decir, el impacto de esta decisión en el presupuesto. En el presente caso, lo que está detrás no es otra cosa que la vigencia de los derechos sociales, y más en concreto, el derecho a la salud. El punto central es analizar la constitucionalidad del argumento “consecuencialista”, que sostiene que no se atiende a la población porque no hay presupuesto; es decir, del argumento que exige mirar y decidir en función de las consecuencias de las decisiones.

El criterio “consecuencialista”, que no es otro que el criterio utilitarista, si bien debe ser tomado en cuenta, no puede ser el único criterio en virtud del cual se adopten decisiones en un Estado Constitucional. Esto debe tomarse en cuenta especialmente si se tiene que decidir sobre derechos fundamentales que tienen una intensa carga axiológica, como el valor de la dignidad humana, el derecho a la salud, a la vida, etc., pues el mal uso puede conducir a consecuencias reprochables jurídica y éticamente. Si solo nos guiáramos por la lógica “consecuencialista”, habría que ordenar por ejemplo, la tortura de un detenido, en razón de que de esa manera la policía puede desarticular una peligrosa banda de secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podido ocasionar esos delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido[5]. Esta solución resulta absolutamente incompatible con los derechos humanos y con la dignidad humana.

Siguiendo a Uprimny, “una rama judicial puramente consecuencialista deja de ser una administración de justicia centrada en la protección de derechos y en la aplicación de las normas, para convertirse en un órgano exclusivamente político, que para decidir evalúa y clasifica intereses conforme a valoraciones subjetivas”. Añade que para evitar esta “disolución del sistema jurídico, la democracia postula que los jueces deben decidir basándose en las pautas normativas del ordenamiento jurídico, pues ésa es la única manera en que se logra una cierta seguridad jurídica”[6]. En definitiva, es el propio juez el que debe decidir conforme al derecho y no en función de las consecuencias de sus decisiones. Esto, obviamente, no excluye cierta valoración de esos efectos, pero esta valoración no puede convertirse en el elemento decisivo en la solución de las controversias judiciales.

Resultan relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia, en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, en la cual rechazó la solicitud de una de las partes en el proceso, que había pedido que no se tomara una determinada decisión por los graves efectos económicos que esta tendría. Dijo entonces ese tribunal que “las consecuencias prácticas de cualquier decisión jurisdiccional deben sopesarse cuidadosamente”, pero que “no puede llegarse hasta el punto de distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial. Como máximo, tales repercusiones podrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su caso, si procede, con carácter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en el tiempo”[7].

Ante esta situación Uprimny propone diferenciar entre un análisis “sensible a las consecuencias” y un razonamiento “totalmente consecuencialista”. Señala que “uno de los retos más difíciles e interesantes de una buena dogmática constitucional es incorporar esa dimensión consecuencial, a fin de construir argumentaciones sensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva en un puro calculo programático de los eventuales efectos financieros y sociales de las sentencias”[8]. El criterio consecuencialista, fue recogido a nivel nacional en materia tributaria en el artículo 81 del Código Procesal Constitucional[9] aprobado por Ley No 28237, y luego ha sido ampliado a otros campos. Según el TC, “este tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en particular” (STC Nº 05033-2006-AA/TC, fundamento 62).

Un cuestionamiento final es el que pueden formular algunos sectores quienes ven en el control constitucional una fuente de inseguridad jurídica. Habría que preguntarnos, ¿inseguridad jurídica para quién? La anulación de un acto administrativo o normativo por parte del juez constitucional, quiere precisamente asegurar y proteger la seguridad jurídica de los ciudadanos en sus derechos frente a las violaciones de estos por parte del poder político. El control constitucional de las decisiones económicas y su control por un tribunal independiente, justamente intenta ser un mecanismo para lograr una cierta seguridad jurídica frente a la “volubilidad y variabilidad de criterios de los órganos políticos[10].

Ciertamente, el control constitucional de decisiones económicas tiene siempre sus riesgos y sus cuestionamientos[11], pues en manos de malos jueces puede ocasionar consecuencias funestas. Algunos por ejemplo, cuestionan la idoneidad técnica de los jueces constitucionales en este campo, y temen que esta produzca malas políticas económicas. Otros cuestionan la supuesta generosidad de los jueces, en la medida en que no tienen en cuenta las restricciones presupuestales, ya que no les corresponde a ellos cobrar los impuestos y hacer malabares para que el presupuesto alcance a todos los sectores. Para otros, la materia tributaria y presupuestal es tarea de las mayorías representadas en el Congreso, el cual ha sido elegido, y no de jueces a quienes nadie ha elegido, razón por la cual temen que estos últimos terminen imponiendo su filosofía económica a las mayorías. Para otros, la anulación de ciertas decisiones económicas sería incompatible con un modelo plural económico contenido en la Constitución, imponiéndose una sola concepción y modelo económico. Otro argumento es que la intervención de los jueces pone en peligro la certeza y la seguridad en el tráfico comercial y en los contratos, debido a que en determinadas circunstancias, las leyes podrían ser anuladas. Finalmente, un último argumento, es que esta intromisión de los jueces puede terminar erosionando la participación ciudadana, en la medida en que se entienda que el litigio constitucional, puede terminar sustituyendo la participación democrática y la movilización ciudadana.

No hay espacio para examinar cada uno de estos cuestionamientos, solo queremos referirnos al que cuestiona la falta de experticia de los jueces en materia económica, pues es quizá uno de los más recurrentes. ¿Son los jueces incompetentes para conocer materia económica?  Para Uprimny[12], “se acepta que un juez puede decidir un homicidio basándose en un concepto médico; un asunto contractual a partir del peritaje arquitectónico o químico, o una discusión sobre derechos de las comunidades indígenas, tomando en cuenta análisis antropológicos”. En tal sentido, este autor se pregunta: ¿Por qué no podrá pronunciarse sobre un asunto financiero o sobre una política macro económica? ¿Cuál es la especial dificultad  de la ciencia económica frente a otras disciplinas, igualmente complejas, como la medicina, la ingeniería o la antropología?

3. La relación entre el control constitucional de decisiones económicas y la cláusula del Estado Social de Derecho

El control constitucional de las decisiones económicas tiene una especial conexión con el concepto de Estado Social, el cual cobra sentido en un país como el nuestro, con profundas desigualdades sociales, económicas y políticas, y donde la actuación del Estado a través de la inversión de recursos del presupuesto, se hacen necesarios, para enfrentar la situación de pobreza y pobreza extrema de peruanos.

Ciertamente, esto no puede hacerse en violación de los principios constitucionales presupuestales, pero también, el Estado no puede ser indiferente frente al tema de la pobreza. El reconocimiento del Estado social realizado por nuestra Constitución no es irrelevante al momento de realizar el control constitucional de la actividad económica. El artículo 43 de la Constitución reconoce que el Estado peruano es “social y democrático de derecho”. A su vez, el artículo 58 de la misma, precisa que la “iniciativa privada es libre” y que se “ejerce en una economía social de mercado”. Habría que agregar el artículo 59 de la Carta Política, que precisa que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”. Este último consagra el principio del favorecimiento de sectores excluidos, sustentando la adopción de medidas típicas de discriminación positiva, la cual a su vez, tiene estrecha relación con el principio de igualdad sustancial, desarrollado por un sector de la doctrina.

En conclusión, preservar el control constitucional sobre decisiones económicas es defender la eficacia jurídica  de los derechos sociales, los cuales tienen su fundamento en la dignidad humana, y su realización es esencial para la paz social, para asegurar la gobernabilidad y la democracia, en un país como el nuestro con profundas e intolerables desigualdades.


[1] Retomamos los argumentos desarrollados en nuestro artículo “Sentencia del TC ordena nivelar sueldo de los jueces: ¿Intromisión judicial en la economía o control constitucional de decisiones económicas?” Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=908.

[2] Ver nuestro artículo “Confirmado: Gobierno Regional de Cusco revela que no se atendió a gente contaminada en Espinar por falta de presupuesto”. Disponible en:http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1676.

[3] STC Exp. N° 02016-2004-AA/TC, f.j. 10

[4] Ibídem, f.j. 27

[5] Seguimos los argumentos desarrollados por Rodrigo Uprimny, Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía, en: ¿Justicia para todos? Sistema Judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Grupo editorial Norma, Bogotá, 2006, págs. 168 y sgts.

[6] Ibídem.

[7] Ibídem.

[8] Ibídem, pág. 170.

[9] “Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo”.

[10] Rodrigo Uprimny, op. cit., pág. 193.

[11] Ibídem, págs. 147 y sgts.

[12] Ibídem, págs. 158 y sgts.

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