Por Armando Sánchez Málaga, abogado por la PUCP y socio del Estudio Roger Yon & SMB.

Hace algunas semanas inauguramos este blog de Derecho Penal preguntándonos acerca de la tarea que esta rama del Derecho estaba llamada a cumplir en nuestra sociedad. En los últimos días, se viene discutiendo acerca de qué hacer con los casos de condenados por terrorismo que vienen siendo liberados al haber cumplido las penas que le fueron impuestas mediante sentencia judicial. Hemos oído de todo. Desde justificadas expresiones de temor que reclaman una supuesta ineficacia del Derecho Penal hasta penosas declaraciones de jóvenes que ignoran lo acontecido hace no muchos años en nuestro país. Al respecto, creemos necesario hacer cuatro breves reflexiones.

Vivimos en un Estado de Derecho, lo cual trae como consecuencia la aplicación del principio de legalidad como garantía frente a la potestad punitiva del Estado. La Constitución es clara cuando establece que ninguna persona puede ser sancionada con una pena no prevista en la ley. Unido a ello, un principio básico de nuestro modelo de Estado consiste en que sólo el juez penal, a través de una sentencia debidamente motivada, puede condenar a una persona a la privación de su libertad, debiendo hacerlo dentro de los límites que establece la ley. El cumplimiento de dicha sentencia distingue a una sociedad civilizada, en la que prima el Derecho y en la que se respetan los derechos de todos los ciudadanos.

En esa línea, el Derecho Penal no puede ser ajeno a un fenómeno inevitable: el transcurso del tiempo. Cuando el tiempo fijado en la sentencia condenatoria transcurre, no existe otra posibilidad más que el cumplimiento de lo ordenado por el juez penal, esto es, la liberación de quien ha cumplido su condena. De la misma forma cómo exige el cumplimiento de la pena impuesta, un Estado democrático se distingue por decretar la puesta en libertad de quien ha cumplido su condena. Por ello, las expresiones de algunos políticos que exigen la “inmediata actuación” del Derecho Penal de cara a evitar “la liberación de terroristas” reflejan que aún nos falta mucho para construir un país verdaderamente democrático y una sociedad respetuosa de las normas, y así alejarnos definitivamente del reciente pasado de violencia, terrorismo, corrupción y violación de derechos humanos.

Creemos necesario llamar la atención acerca de un problema aún mayor al natural temor que puede generar en amplios sectores de la población la liberación de una persona que podría dedicarse nuevamente a actos de violencia. Dicho problema es el flagrante nivel de desinformación que existe entre los ciudadanos más jóvenes acerca de los fatales episodios de violencia que vivió nuestro país con ocasión del terrorismo. Más peligroso que un condenado por terrorismo liberado que pueda exaltar protestas violentistas o que pretenda participar de la vida política de nuestro país es la existencia de muchos jóvenes que desconocen qué fue el terrorismo y quiénes fueron sus actores, y que ahora son votantes.

Algunos –de forma paradójica- han planteado la necesidad de que el Derecho Penal intervenga justamente frente al fracaso de la pena privativa de libertad, que no estuvo en condiciones de “rehabilitar” a quien cumplió una pena por terrorismo. Se ha propuesto la introducción de la vigilancia electrónica. Se ha mencionado la “libertad vigilada” del modelo penal español y la “custodia de seguridad” de la legislación penal alemana. En ambos casos, se trata de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad que son impuestas por el juez penal al momento de la condena y que se ejecutan con posterioridad a su cumplimiento.

Si bien la vigilancia electrónica, el seguimiento judicial de quien cumplió su condena y otras medidas afines podrían “tranquilizar” el temor ciudadano, lo cierto es que existen motivos fundados para dudar de su eficacia. En primer lugar, cómo se explica que el sistema penal que ya fracasó con la pena privativa de la libertad pueda ser capaz de aplicar una medida de este tipo. En segundo lugar, nos preguntamos si una ley que imponga este tipo de medidas podría aplicarse retroactivamente a los casos de personas ya liberadas. Asimismo, nos preocupa quiénes van a ser los funcionarios encargados de cumplir con la ejecución de dichas medidas y cómo se va a controlar la inminente corrupción que pueda mediar en su materialización.

Lo cierto es que la imposición de este tipo de medidas no hace más que revelar el fracaso del Derecho Penal como instrumento de pacificación y control social. Así, al no haber servido como herramienta de rehabilitación de delincuente, se recurre al mismo como medio de aseguramiento frente a la peligrosidad. El peligro de dar cabida a este tipo de instrumentos normativos reside en la latente posibilidad de que estos se conviertan en ilimitados y acerquen nuestro Estado a modelos totalitarios, que creíamos –quizás ingenuamente- que habían perdido vigencia.

En consecuencia, la solución inmediata –que tanto exigen los medios de comunicación masiva- no está en el Derecho Penal. Creemos que debe dirigirse la atención más bien a la labor de inteligencia del Estado. Cabe aquí la aplicación de un principio de precaución -bien conocido en el Derecho Administrativo y ajeno al Derecho Penal- que permita que nuestros aparatos de inteligencia policial y militar –según el caso- efectúen labores de seguimiento y prevención frente a los condenados por terrorismo recientemente liberados.

De lo contrario, no podemos más que avizorar un nuevo fracaso del Derecho Penal –esta vez- como “herramienta de seguridad”.

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