Por Isabel Tello Carbajal, Directora de la Comisión de Cursos y Capacitaciones de la Asociación Civil THEMIS y Coordinadora General de la Comisión de Arte y Derecho de la PUCP; y,  Erick Palao Vizcardo, Asistente Legal del Área Penal del Estudio Benites Forno & Ugaz y Adjunto del Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal en la PUCP.

1. Introducción

Hace unas semanas se realizó el IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema, con la finalidad de unificar criterios respecto a seis temas penales en los que existe una discusión doctrinal y jurisprudencial. Es por ello que los magistrados de la Corte Suprema han solicitado la colaboración de diversos abogados e instituciones conocedoras del Derecho Penal con la finalidad de poder recoger las diversas posturas e interpretaciones que hay sobre los temas objeto de debate y, de este modo, poder elaborar Acuerdos Plenarios en los cuales se establezca de manera clara la interpretación que deberán aplicar los jueces en estos casos.

Justamente, uno de los temas que se discutió en el Pleno fue el analizar la naturaleza jurídica de la agravante a mano armada en el delito de Robo, la cual se encuentra prevista en el inciso 3) del artículo 189° del Código Penal. Lo que se busca en el Pleno es poder determinar si el concepto de arma que prevé el tipo penal alcanza solamente al uso de armas reales o también las aparentes y simuladas.

Existen autores que consideran que, de conformidad con el principio de legalidad, solo las armas reales pueden ser tipificadas en esta agravante, mientras que hay otros autores que sostienen que lo relevante no es la cualidad del arma sino el efecto intimidatorio que ellas generan sobre la víctima.

En atención a lo expuesto, en el presente artículo analizaremos los elementos objetivos y la ratio legis de este tipo penal a fin de poder establecer si es que las armas aparentes y simuladas también pueden ser calificadas dentro de esta agravante. Finalmente, delimitaremos en qué casos se podrá aplicar un concurso real con el delito de tenencia ilegal de armas, previsto en el artículo 279° del Código Penal.

2. Sobre el delito contra el patrimonio-robo a mano armada

El delito contra el Patrimonio- Robo se encuentra previsto y sancionado en el artículo 188° del Código Penal en los siguientes términos:

“El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.

Este delito presenta entre sus agravantes la contenida en el inciso 3) del artículo 189° del Código Penal, consistente en la configuración del Robo a mano armada, sancionando dicha conducta con una pena no menor de doce ni mayor a veinte años.

El bien jurídico tutelado en este tipo penal es el Patrimonio, que se ve afectado al despojar a la víctima de un bien mueble que es de su propiedad. La importancia de su determinación estriba en que suele confundirse el bien jurídico de este delito con el hecho de que su configuración puede aparejar la afectación indirecta de otros bienes jurídicos como la vida y la integridad física; no obstante, debemos tener en cuenta que lo que interesa, es el momento de la realización del supuesto de hecho y no lo sucedido en un momento ex post. En tal sentido, para evaluar la agravante a mano armada, lo relevante no es la peligrosidad objetiva real que se crea para la vida o la integridad física de la víctima con el uso de armas, sino la eficacia que produce el arma al ser ejercida de manera amenazante o violenta para anular o disminuir la voluntad de la víctima y/o de los terceros con la finalidad de lograr su propósito delictivo- sustracción o apoderamiento de bienes.[1]

El Robo a mano armada exige en cuanto a su tipicidad objetiva la concurrencia de los siguientes elementos: i) sustracción del bien de la esfera de custodia de su dueño o poseedor; ii) apoderamiento ilegítimo del bien por parte del sujeto activo; iii) que el bien mueble sea total o parcialmente ajeno con valor patrimonial;  iv) que el agente haga uso de la violencia física contra la persona o medie amenaza contra la victima sobre un peligro inminente para su vida o integridad física y asimismo, y, v) que realice la conducta típica haciendo uso de un arma. Asimismo, la tipicidad subjetiva del delito de Robo agravado requiere que el sujeto activo actúe con dolo; es decir, con el conocimiento y la voluntad de querer realizar los actos anteriormente mencionados.

Sobre el particular, es preciso desarrollar en qué consiste el concepto de arma para los fines del Derecho Penal. Siguiendo al Dr. Soler, el término “arma” se define como “(…) aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como un medio contundente (…)”.[2]

Existen diversas clasificaciones sobre armas, siendo la más conocidas tres de ellas: i) la que clasifica a las armas en armas blancas, armas de fuego y armas contundentes; ii) la que clasifica en armas propias y armas impropias y, finalmente, iii) la que clasifica en armas reales y armas aparentes o simuladas.

Respecto a la primera clasificación tenemos que por armas blancas debemos entender aquellas armas que se caracterizan por ser punzantes, como por ejemplo los puñales; las punzo cortantes como los cuchillos y; las cortantes como las navajas y los machetes; por armas de fuego,  las que se caracterizan por la deflagración de pólvora, como por ejemplo las pistolas; y finalmente, por armas contundentes, las que son instrumentos caracterizados por poseer la cualidad de generar lesiones en la víctima sin tener la cualidad de ser cortantes, punzante o penetrante, como por ejemplo, los martillos, las combas y los fierros.[3]

En cuanto a la segunda clasificación, tenemos aquellas armas que son denominadas propias, las cuales han sido creadas para ser utilizadas como medios de ataque o defensa de las personas, por ejemplo, las pistolas; y las impropias, que son aquellas que sin tener esa finalidad, pueden ser utilizadas como un instrumentos para atacar a la víctima, como por ejemplo, una comba o una jeringa.

Finalmente, la última clasificación diferencia entre las armas reales y las armas aparentes o simuladas. La primera alude a las clasificaciones expuestas en los párrafos precedentes; no obstante, la segunda está referida a armas en desuso por inutilización o deterioro y a aquellas que son imitaciones de las armas reales. Sobre este último punto, se puede señalar a modo de ejemplo, las armas descargadas y las de juguete.

Precisamente, respecto a la idoneidad de la configuración del delito de Robo Agravado con el empleo de las armas aparentes o simuladas es que no existe uniformidad de criterios a nivel jurisprudencial ni doctrinal, tanto a nivel nacional como internacional, tal y como veremos a continuación.

Ahora bien, no podemos cerrar esta sección sin precisar que para que el arma pueda calificar como un elemento de agravación del delito, debe ser efectivamente empleado por el agente, es decir, debe ser el medio del cual se sirve el autor para doblegar la voluntad de la víctima.[4] No basta, por consiguiente, el hecho de llevar o portar un arma[5]; sea ejerciendo una violencia concreta, como por ejemplo, disparando al aire o al cuerpo de la víctima. Lo que importa es que pueda ser configurada como una fuerza contundente o como una forma de amenaza al ser exhibida[6] y que, gracias a este medio, el agente activo, logre desapoderar a la víctima de sus pertenencias.

3. Análisis de las diversas posiciones sobre la naturaleza jurídica del robo a mano armada. 

Conforme a lo expuesto, cabe señalar que en la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, existen dos posiciones o criterios al momento de analizar si es que las armas simuladas o aparentes pueden ser consideradas dentro de la agravante del Robo a mano armada.

Por un lado, hay autores que sostienen que las armas aparentes o simuladas no deberían ser incluidas dentro del concepto de armas y en virtud de ello, no podrían agravar el tipo base del delito de Robo. En esa línea, el Juez Supremo Dr. Villa Stein, señala que este tipo de armas no constituyen propiamente un arma debido a que resultan ser inidóneas.[7]

En ese sentido, estos autores afirman que este tipo de armas deben ser calificadas dentro del tipo base del delito de Robo, ya que no generan ningún tipo de peligro o riesgo para la vida e integridad de la víctima.

Por otro lado, existen otros autores que sostienen que estas armas sí deben ser consideradas dentro de la agravante a mano armada, debido a que producen un efecto intimidatorio en la víctima y en terceros que pudieran acudir en su defensa. Siendo ello así, estas armas sí se configurarían dentro de la agravante, debido a que la víctima se siente amenazada y violentada al momento en que el autor le sustrae sus bienes.

Sin embargo, a pesar de que estas posturas doctrinarias desarrollan argumentos lógicos, no han llegado a convencer a los diversos operadores judiciales debido a que no existe una posición uniforme que permita a los jueces calificar de manera correcta aquellos delitos de Robo cometidos con armas simuladas o aparentes.

Al respecto, consideramos que para poder establecer una correcta postura sobre este tema, se debe analizar desde la perspectiva de la protección del bien jurídico. Siendo ello así, este delito protege el bien jurídico patrimonio, el cual se encuentra representado por el derecho de propiedad de la víctima sobre sus bienes muebles.

En ese sentido, consideramos que la agravante de Robo a mano armada no se determina por una probable o real afectación de la vida o integridad de la víctima, sino que el arma debe generarle una amenaza o violencia que anule o haga disminuir su voluntad de defender sus bienes objeto de sustracción o apoderamiento por parte del victimario. En virtud de ello, la agravante se configuraría con la utilización de armas propias e impropias, reales, simuladas o aparentes.

Además, debemos señalar que nuestra posición ha sido asumida de manera mayoritaria en diversos pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema. Es así que, en el Recurso de Nulidad N° 5824-97- Huánuco, se señaló que:

“Un arma es todo instrumento real que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de ninguna manera puede considerarse como Robo simple la conducta desplegada por los referidos acusados, pues si bien es cierto que aparentemente son inocuas, pero sin embargo resultaron suficientes para lograr atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia, participaron más de dos agentes, en casa habitada.”

En tal sentido, teniendo en consideración que el bien jurídico es el patrimonio de la víctima, las armas aparentes (juguete) o simuladas (fogueo) deben ser consideradas como parte de la agravante mano armada en el delito de Robo, siempre que la utilización de estas genere un efecto intimidatorio en la víctima y producto de ello se despoje de un bien mueble a la víctima. Por lo tanto, consideramos que los Jueces Supremos deberían adoptar esta posición al momento de realizar el Acuerdo Plenario que regule este tema, ya que de lo contrario no se protegería el bien jurídico- patrimonio de la víctima- que tutela el delito de Robo.

4. Acerca de la posibilidad de configuración del Concurso con el Delito de Tenencia Ilegal de armas.

El delito de tenencia ilegal de armas se encuentra previsto y sancionado en el artículo 279° del Código Penal como delito autónomo. La importancia de traerlo a colación estriba en el hecho de que se ha señalado que puede configurarse un concurso real de delitos con la agravante a mano armada en el delito de Robo.

En ese sentido, es importante determinar el tiempo en el cual el arma está en poder del agente y la finalidad de su uso. En efecto, el utilizarse el arma exclusivamente para emplearlo en el Robo, sin que antes ni posteriormente esta siga manteniéndose en su poder para utilizarla para otros fines, implicaría la configuración solo del delito de Robo a mano armada, en aplicación del principio de absorción. La misma posición fue asumida por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 584-98[8], en el que se señaló lo siguiente:

“El delito de Robo con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo configura un delito de Robo agravado y por ende no cabe que se considere dos delitos autónomos, pues el uso de armas en la ejecución de un Robo constituye un sub tipo agravado del delito de Robo; que, siendo esto así, la tenencia de armas de fuego con dicho propósito se subsume en la circunstancia agravante antes referida”.

Otro supuesto distinto tiene lugar cuando se utiliza el arma con anterioridad a la comisión del Robo o de forma ex post a su realización; en ese supuesto, no habría problema alguno para invocar la existencia de un concurso real de delitos.

Sobre este punto, debemos señalar que la configuración del concurso entre ambos delitos no implica una vulneración al principio ne bis in ídem, toda vez que los delitos tienen un fundamento político criminal distinto. En efecto, el delito de tenencia ilegal se caracteriza por ser un delito de peligro abstracto, en el que se tutela el bien jurídico Seguridad Pública; mientras que en el caso del delito de Robo a mano armada, se trata de un delito de resultado y el bien jurídico tutelado es el patrimonio.

5. Conclusiones

En virtud de lo expuesto, las armas aparentes (juguete) o simuladas (fogueo) deben ser consideradas como parte de la agravante mano armada en el delito de Robo, siempre que la utilización de estas genere un efecto intimidatorio en la víctima y producto de ello se genere un apoderamiento o sustracción de un bien mueble de propiedad de la víctima. En ese sentido, aquellas personas que utilicen armas aparentes o simuladas al cometer un Robo, deberán ser sancionados con una pena privativa de libertad no menor a doce (12) años ni mayor a veinte (20) años.


[1]GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal: Parte Especial. Tomo II. Editorial: Jurista Editores, p. 780.

[2] SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino- Tomo IV. Buenos Aires, 1969, p.187.

[3] GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Op.cit., p. 776.

[4] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal: Parte Especial. Tomo II. Segunda Edición. IDEMSA, Lima, 2008, p 262.

[5] NUÑEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino. Parte Especial. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, p.240.

[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2006, p.153.

[7] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. T-A, Editorial San Marco, Lima, 2001, p.73.

[8] Recurso de Nulidad N° 584-98 de la Corte Suprema.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here