Por Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor en la Facultad de Derecho y en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP.

Sin duda, el rango hipotecario es uno de los elementos más importantes de la hipoteca, dado que genera un valor económico a la garantía al ser el respaldo de los créditos. Dicho valor se hace efectivo no sólo para el acreedor, que tiene un medio de tutela a su crédito, sino también para los terceros dado que les informa que dicho bien “responde” hasta cierto monto.

Si dicho monto no supera el valor del bien, probablemente se podrá afectar nuevamente para otorgar posteriores hipotecas. Téngase en cuenta que el Código Civil proscribe en el Art. 1113 los negocios jurídicos en los que se pacte la renuncia a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas.

No obstante ello, las reglas hipotecarias en nuestro Código Civil han sufrido un anquilosamiento, las cuales pudieron responder a las necesidades de su tiempo, pero que probablemente puedan estar desfasadas con nuestra realidad actual.

La necesidad de un mayor énfasis sobre la autonomía de la hipoteca, que se garanticen sumas variables, la reutilización de la misma, la posibilidad de la novación, el enfoque multipurpose, el incremento de la hipoteca entre prestamistas, la mejora de financiación y el registro electrónico [1], son algunas de las necesidades que se han verificado en otras latitudes y que pueden de alguna forma verificarse en nuestro ordenamiento a partir de lo regulado en el Código Civil. Esto, adicionalmente, va de la mano con un estudio más estadístico y económico de la hipoteca en sus diferentes modalidades – V.G. la hipoteca inversa [2]-, a fin de ofrecer mejores productos para la circulación del crédito en nuestro ordenamiento.

Lamentablemente, nuestro sistema carece de variedad de estudios de esta envergadura, pudiendo tomar como referencia importantes documentos de trabajo como el denominado Informe Segré, el informe del Max – Planck Institute für ausländisches und internationales Privatrecht, entre otros. Téngase en cuenta que territorialmente más cerca se encuentran estudios como de la denominada Hipoteca Centroamericana [3].

Debe pues tomarse como dato esto, a fin de realizar un estudio completo sobre la situación actual de la hipoteca y proponer cambios en la actual regulación de la misma, a fin de actualizarla y lograr hacerla más operativa. No obstante ello, dado que no podemos obviar la regulación vigente, vamos a proponer un caso sobre la cesión de rango en nuestro ordenamiento, que puede traer consigo algunos problemas en la ejecución de la garantía.

¿Puede ceder parcialmente el rango en nuestro ordenamiento?

El deudor D1 decide afectar su inmueble, (valorizado en $200,000), a favor del acreedor A1, a fin de garantizar un crédito, (gravamen $100,000). Toda vez que nuestro ordenamiento proscribe en el artículo 1113 del Código Civil cualquier pacto de renuncia a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipoteca, D1 decide otorgar una nueva hipoteca a favor de A2, (Monto $50,000).

A1 requiere liquidez, y dado que su crédito aún no es exigible, decide ceder parcialmente su rango a B1 por el valor de $50,000 [4]. Téngase en cuenta que si bien el Art. 1114 se dirige a una cesión total del rango, nada impide que por autonomía privada pueda realizarse una cesión parcial del mismo.

Es decir al final del día, en primer rango se encontrarán tanto A1 y B1 por un monto de $50,000; y en segundo rango A2 por un monto de $50,000.

Toda vez que el deudor no puede cancelar las deudas, es llevado a un proceso de ejecución. Imaginemos que lo que se obtiene por el bien sólo es de $50,000, quien va a cobrarlos ¿A1 o B1? ¿O ambos?

Prioridad en el subrango hipotecario

Nuestro Código Civil en el caso planteado, no ha señalado una regla aplicable para dicho caso, por lo que se nos habilita a interpretar con otras reglas de nuestro ordenamiento a fin de buscar una sistematización de las mismas.

¿Puede encontrarse una solución en los derechos de las obligaciones? No consideramos que exista obstáculos en ello.

Se ha planteado la discusión entre la distinción entre derechos reales y derechos obligacionales, tanto desde el supuesto plano de naturaleza como a nivel funcional. Sin embargo, esta distinción parte por diferentes criterios, (real, obligacional, procesal, ecléctico, negador, entre otros) que buscan distinguir entre los efectos que tiene cada uno de ellos.

Es útil la distinción, sí. Es definitiva, lo dudamos. Y esto es porque consideramos que tanto los efectos obligaciones como reales son una especie de sistematización de efectos a partir de requisitos que en el devenir histórico se han dado.

Así por ejemplo, la propiedad sin duda es tradicionalmente enfocada como un derecho real, resaltándose la inmediatividad [5] de la misma. En cambio la hipoteca, consideramos que no puede considerarse como derecho real dado que carece de dicha características, forzándose su inclusión en los alcances de la inherencia [6].

Ahora bien, esta forzada inclusión lleva a que la misma característica la posea por ejemplo las medidas cautelares, la acción pauliana, entre otras.

Súmese a este ejemplo, los supuestos de las denominadas obligaciones propter rem. Es decir, aquellos casos en los cuales los denominados “derechos reales” del cual se derivan obligaciones. (V.G. pago a la junta de propietarios por parte del propietario exclusivo por las deudas comunes).

Entonces consideramos que los derechos reales contienen una serie de características configuradoras que las tienen en igual sentido los derechos obligacionales, pero que entre las mismas existen situaciones que no cumplen con todos los requisitos de una o de otra, sino que contienen elementos de ambas. Este es el caso de la hipoteca.

Por esta razón, no debe ser extraño que podamos buscar alguna solución de forma sistemática en el libro de derecho de las obligaciones.

Entonces, dado que se habla de cesión de rango, podríamos encuadrarlo en el supuesto de hecho de la cesión de derechos.

El acreedor A1 probablemente ha cedido el 50% de su rango por una contraprestación, que probablemente sea menor a la que tendría que obtener en la ejecución a fin que el negocio sea rentable.

En función del caso en concreto, en caso el deudor no tenga otros bienes que ejecutar sería aplicable el Art. 1213 en el extremo que señala que el cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los límites de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto.

Es decir, si A1 garantizó la solvencia del deudor, B1 podrá exigir el pago a A1, subrogándose en el crédito ejecutado a D1.

En caso no se haya pactado ello, se plantea como solución la equidad, es decir que cobre cada uno proporcionalmente tomando en consideración el porcentaje en el rango en que se encuentren en función del Art. 1264 del Código Civil.

Artículo 1264.- Si el subrogado en lugar del acreedor lo fuese sólo parcialmente, y los bienes del deudor no alcanzasen para pagar la parte restante que corresponda al acreedor y la del subrogado, ambos concurrirán con igual derecho por la porción que respectivamente se les debiera.

Este artículo consideramos que puede alegarse para la solución del presente caso, no obstante existe un dispositivo normativo más preciso para el presente caso.

El artículo 1112 señala “Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.”

Esta norma está inspirada entre acreedores hipotecarios que inscriban su derecho de forma sucesiva, tal que la preferencia la otorga la inscripción.

Sin embargo, en este caso estamos frente a acreedores hipotecarios que gozan del mismo rango. No creemos que exista inconveniente para que podamos aplicar la misma regla entre sub rangos.

En este sentido, tanto A1 como B1 están en el primer rango, sin embargo A1 tiene preferencia por la inscripción. Por lo tanto el primero en recibir el monto de la realización será A1, en caso exista remanente será B1, y luego A2.

En caso B1 no reciba el monto correspondiente a su subrango hipotecario, consideramos que deberá verificarse por el Art. 1213 si se garantizó o no la solvencia del deudor en el ámbito obligatorio, para tentar alguna pretensión contra A1.

Autonomía privada y preferencia de rango

No debe haber duda entonces que en el ámbito de la cesión de rango está permitido tanto la cesión total, como la parcial de rango.

En el ámbito de la ejecución, la preferencia se aplica tanto a nivel de rango hipotecario, y no hay razón para no aplicar a los subrango hipotecario.

La duda surge si vía autonomía privada puede modificarse la preferencia de rango.

Recordemos que el Art.1112 dispone que “Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.”

Eso quiere decir, que salvo en la cesión de rango la preferencia sólo la determina la inscripción en el registro. Si en un título se coloca que la hipoteca sobre un bien libre tiene rango posterior a un título que se va a presentar luego en el registro, el registrador no tomará en cuenta ello, sino que inscribirá al primer título que se inscribió, independientemente haya señalado un rango distinto.

Esto también se aplica en aquellos casos que el bien esté libre de gravámenes, y se señale que tiene un rango distinto al primero. En este caso, el registrador inscribirá dicha hipoteca en primer rango.

Cuestión distinta es cuando exista cesión de rango, la propia norma señala que se aplicará la preferencia “salvo cuando se ceda su rango.”

Lo distinto en la cesión de rango es que existe un pacto expreso entre el acreedor hipotecario primigenio y el nuevo acreedor hipotecario, y al ser un supuesto de cesión de derechos, el cesionario y el cedente en la hipoteca han consentido ello.

La preferencia hipotecaria tiene su razón en que los acreedores hipotecarios no tienen acuerdos entre ellos, sino que cada uno lo tiene con el deudor. Entonces, la imposibilidad de acuerdo entre ellos, lo normal es que todos quieran tener prioridad en el cobro, y el ordenamiento ya señaló una solución formal.

Pero en el caso de la cesión, el subrango depende del acuerdo entre un acreedor hipotecario y el cesionario, por lo que nada impide que en el caso de cobro pueda pactarse y exigirse que la prioridad en el cobro lo tenga sujeto distinto al primero que inscribió.

Si no se pacta nada, entonces la solución la dará el régimen general de preferencia de inscripción. No obstante queda a salvo la solución de pactarse el supuesto de solvencia del deudor ya en vía obligatoria para que el cedente responda frente cesionario.
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[1] MUÑIZ ESPADA, E., NASARRE AZNAR, S., SANCHEZ JORDÁN, E. Un modelo para una Eurohipoteca. Desde el informe Segré hasta hoy. En: Cuadernos de Derecho Registral. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2008, pp. 40 – 44.
[2] 
Javier Alonso, David Tuesta y María Lamuedra, Potencialidad del desarrollo de hipotecas inversas como complemento pensionario: el caso de Chile, Documento número 13/09, En:https://www.bbvaresearch.com/wp-content/uploads/migrados/WP_1309_tcm346-372400.pdf
[3] 
La hipoteca centroamericana. Origen, posibilidades y retos para su implementación. Juan Carlos Benítez Molina. Banco Interamericano de Desarrollo, febrero 2011.
[4] 
Artículo 1114.- El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.
[5] 
GIORGI, Giorgio. “Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno”, Vol. I, 7ª Ed., Editorial Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p. 9.
[6] 
Se ha señalado entonces que inherencia no determina la calidad de derecho real, sólo tiene un carácter real. Pugliese Voz: Diritti reali (Diritto Civile), en ED, Tomo XII, 1964, p. 772. Aunque otros han señalado que inherencia activa inmediatez, inherencia pasiva repersecutoriedad. BIGLIAZZI-GERI, L: Oneri reali e obbligazioni “propter rem”, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, dirigido por Cicu-Messineo, Milán, 1984, p. 100.

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