Por Erick Lau, abogado por la PUCP, Asociado del Estudio Payet Rey Cauvi Pérez.

Hace unos días, la Maestría en Derecho de la Empresa de la PUCP organizó una conferencia denominada “Cláusulas de Indemnidad en la Responsabilidad Contractual”, en donde participó la profesora Marcela Castro, profesora de la Universidad de los Andes (Colombia), como expositora principal, acompañada de los profesores Javier Gallo y Renzo Saavedra.

El evento giró en torno a las denominadas “cláusulas de indemnidad”, abordando el análisis de los principales problemas que se han generado como consecuencia del pacto de este tipo de cláusulas en la contratación moderna.

El propósito de la presente entrada es recoger un poco de lo que fue planteado en la mencionada conferencia y abordar, puntualmente, el problema generado en casos en los que la aplicación de estas cláusulas puede resultar en un excesivo desequilibrio económico para una de las partes contractuales.

Como su nombre lo indica, las cláusulas de indemnidad son pactos que buscan la protección del patrimonio de las partes en cuyo favor son pactadas. Al respecto, la profesora Castro las define como aquéllas en donde una parte contractual se obliga a asumir los costos que podrían generarse sobre la otra por los reclamos que pudieran formular terceros ajenos al contrato[1].

El empleo de estas cláusulas, cada vez con mayor habitualidad, responde a un tema que ya fue tratado en una entrada anterior, elaborada por Walter Piazza: la importación de figuras contractuales del derecho anglosajón. En dicha oportunidad, se habló de las representations & warranties.

El fenómeno del empleo de las cláusulas de indemnidad responde a la misma razón. Dado el creciente intercambio comercial, (y académico), con otras latitudes, se ha venido importando en los contratos celebrados bajo nuestra normativa esta clase de cláusulas. Pero, como fue indicado por Walter, esta importación no es acompañada por un análisis sobre la naturaleza y los efectos que tendría, bajo nuestro ordenamiento jurídico, este tipo de cláusulas; muestra de ello se ve en los pocos estudios y escritos que se han realizado sobre el tema.

Una típica cláusula de indemnidad contiene, pues, la obligación de una de las partes de asumir los costos que se prevean en dicha cláusula, generalmente generados por el desarrollo de la actividad objeto del contrato. Así, una cláusula de indemnidad podría suponer la existencia de la obligación de una de las partes de asumir el pago de los costos que pudieran generarse por el reclamo de un tercero e, incluso, asumir el costo de la asesoría legal necesaria para la defensa contra dicho reclamo; ello en busca de mantener indemne el patrimonio del beneficiario del pacto.

En ese sentido, las cláusulas de indemnidad cumplen la función de prevenir y asignar los riesgos que pudieran generarse en la ejecución de un contrato; siendo una garantía para mantener indemne el patrimonio de los contratantes, de forma tal que la actividad de la otra parte no signifique una afectación a dicho patrimonio.

Es claro el correlato que tienen estas cláusulas con la responsabilidad civil contractual; tal es así que, en algunos casos, las cláusulas de indemnidad no hacen más que replicar y adelantar los efectos que se generarían en aplicación de las normas que regulan la responsabilidad civil. Sin embargo, la naturaleza de las cláusulas de indemnidad difiere y, en ciertos casos, sobrepasa, a la responsabilidad civil; mientras que en este último caso hablamos de la obligación de resarcir el daño producto de la inejecución de obligaciones (generalmente, imputables), en las cláusulas de indemnidad nos encontramos frente a una convención en donde una parte asume cualquier riesgo y/o costo que se haya previsto en dicho pacto, incluso antes de producirse el daño.

Imaginemos una empresa propietaria de un terreno que desea construir sobre el mismo un edificio, para ello contrata a una constructora. En su contrato, se regula una cláusula de indemnidad. A través de ella, la constructora se obliga a asumir los costos del daño, así como la asesoría legal, en caso se produzcan reclamos de terceros que sean imputables a ella.

En el caso antes relatado, de producirse el daño al tercero, por causas imputables a la constructora, no habrá mayor problema en la aplicación (y ejecución) de la cláusula de indemnidad. Incluso de no haberse pactado dicha indemnidad, las normas de responsabilidad contractual normalmente nos llevarían a señalar que, en caso el propietario desembolse algún pago a favor del tercero dañado, luego podría repetir en contra de la constructora. La diferencia estribaría en que la cláusula de indemnidad actuaría incluso de “manera previa” a la responsabilidad civil, pues se encontraría prevista con el fin de evitar que se afecte el patrimonio del propietario.

Ahora, imaginemos que el pacto de indemnidad señaló que la constructora asumiría los costos por los reclamos que pudieran formular terceros, incluso si estos reclamos se hubieran originado por causas no imputables a la constructora.

Si bien parecería un poco desproporcionado, consideramos que el pacto aún sería, en principio, exigible. Así, el constructor debería asumir cualquier costo que reclamara algún tercero, incluso si el daño generado contra dicho tercero hubiese sido producido por hechos que escapasen de la esfera de control del constructor.

Valga señalar que, incluso en este caso, las normas de responsabilidad podrían también ser aplicables y conducir a un resultado similar. Ello en virtud de la previsión contenida en el artículo 1317 del Código Civil que permite pactar en contra de la ausencia de responsabilidad del deudor por hechos no imputables a sí mismo.

Finalmente, imaginemos que la cláusula no solo contiene la previsión de que el constructor responderá por los reclamos que se generasen por hechos imputables o no a éste, sino también por aquéllos hechos que incluso son imputables al mismo propietario. En este caso, la indemnidad del propietario alcanzaría los reclamos de terceros por los daños que hubieran sido generados por él mismo.

Una situación como la expuesta nos deja un sinsabor. ¿Está obligado el constructor a pagar por los costos imputables al mismo propietario? ¿Qué sucedería en el caso que el propietario, de manera premeditada, generase el daño al tercero, en perjuicio del constructor?

Si es que nos remitiésemos a las normas de responsabilidad civil, podríamos señalar que resulta aplicable lo previsto en el artículo 1326 y 1327 del Código, a saber, la indemnización debiera ser excluida o reducida. No obstante, como hemos mencionado, las cláusulas de indemnidad responden a una naturaleza distinta a la responsabilidad civil; siendo que el pacto resulta claro respecto del deber que surge del constructor en la asunción de estos costos.

Frente a esta situación, se hace aparecer una variable adicional a las cláusulas de indemnidad: el deber del beneficiario de la misma de mitigar los daños que pudieran generarse. Al respecto de este deber, la profesora Castro señala que: “[a]sí como el beneficiario de la indemnidad se aprovecha del pacto, puede establecerse a su cargo la obligación de mitigar el perjuicio y de evitar su propagación, con el objeto de minimizar para el deudor la exposición al riesgo. Esta responsabilidad, que se establece de manera expresa, es también un deber de buena fe en la contratación.”[2]

La inclusión de este deber nos llevaría a establecer que la cláusula de indemnidad resultaría inexigible si es que el beneficiario de la misma no hubiese actuado de tal manera que hubiese buscado reducir el riesgo (siendo éste un principio similar al dispuesto en el artículo 1327 del Código Civil). Lo anterior reduciría, en cualquier caso, el abuso que se pudiera hacer de estas cláusulas de indemnidad.

Si bien la exigibilidad de este deber sería incontestable en caso se hubiese previsto expresamente en la propia cláusula; en su defecto, su aplicación se podría lograr luego de una ardua labor interpretativa, estableciendo el deber de mitigar el daño como una carga implícita del beneficiario de la indemnidad, resultante de la buena fe en la celebración y ejecución del contrato.

No obstante los problemas planteados, las cláusulas de indemnidad son pactos que vienen siendo utilizados de manera masiva en la contratación nacional en donde, muchas veces, sin reparos, se incluye todo tipo de circunstancias que pudieran activar esta indemnidad. Sin embargo, dado que el pacto de estas cláusulas llevaría a una prevención y asignación eficiente del riesgo desde la misma formulación del contrato, la utilidad de las mismas es incuestionable.

Por ello, a efectos de no encontrarnos ante trabas que afecten la exigibilidad de estas cláusulas, debemos ser cuidadosos en los términos que establezcamos en las mismas; teniendo en cuenta que, dada la naturaleza convencional de estos pactos y la ausencia de regulación supletoria a los mismos, lo estipulado será lo que regirá su eficacia.

[1]  CASTRO, Marcela. Cláusulas de indemnidad: Aproximación a su problemática en el Derecho Colombiano. En: Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del Derecho. Tomo I. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké. 2011. p. 586.

[2] Ídem. p. 596.

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