Por Renzo E. Saavedra Velazco. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Derecho de Empresa y Doctorando en Derecho. Profesor de Análisis Económico del Derecho (AED) y Derecho Civil. 

Desde muy pequeños, los seres humanos aprendemos a imitar. Así, en primer término, tendemos a imitar a nuestros padres.

Si bien la imitación es una habilidad básica para el aprendizaje[1] también tiene la potencialidad de convertirse en un problema. Pensemos en el niño que luego de ver a su padre afeitarse se anima a imitarlo. Es indudable que el niño: (i) carece de las habilidades para la actividad por lo que expone su integridad y (ii) no reúne los presupuestos necesarios para afeitarse por lo que lógicamente no se cumplirá el objetivo de la actividad. Lamentablemente, en el campo jurídico ocurren fenómenos similares. Por ejemplo, hace algunos años atrás el legislador italiano implementó un modelo penal a la estadounidense cuyos resultados no fueron los esperados[2] precisamente por no cumplirse los dos puntos apenas anotados.

Del mismo modo, es usual que un niño no sepa el momento y el contexto en que debe replicar la conducta aprendida por imitación. Si se prefiere, el niño aprende a hacer y luego debe establecer, a través de prueba y error, si y cuando replicar dicha conducta. En el campo jurídico, a menudo el operador jurídico con poder normativo[3] tiende a imitar a sus pares de sistemas foráneos, sin estar consciente de los riesgos asumidos o sin saber cómo aplicar o interpretar la figura importada[4]. Por ejemplo, el legislador peruano aprendió la teoría sobre la transferencia espiritualista de los bienes inmuebles (o sólo consenso) presente en el artículo 1138° del Code Civil pero luego no supo cómo replicarlo en nuestro sistema y por ello el artículo 949° del Código Civil tiene una redacción tan defectuosa (y su interpretación se tornó más compleja al incorporar la lógica italiana presente en el artículo 1376° del Codice Civile)[5].

Por último, la imitación oculta o evade el juicio de valor (y en ocasiones el juicio de utilidad) sobre la conducta. Los niños pequeños toman la actividad como buena per se, no por nada alguien (y por añadidura alguien con legitimidad) la realiza frente a ellos. Curiosamente, los operadores jurídicos suelen actuar de manera similar, observan una práctica o figura jurídica foránea y razonan –según el nivel de atracción que les genere o el grado de admiración causado por el sistema originario o sus promotores– que podrían importarse al Perú; sin someterlos a un juicio de valor o utilidad. Por ejemplo, en el Perú se acoge el discurso alemán sobre la contractualización de la responsabilidad sin prestar atención al contexto que gestó esa propuesta[6], el cual no se encuentra presente en nuestro sistema jurídico[7].

Los contextos en el derecho son importantes. Es palpable que existe un sector de operadores que conciben, explícita o implícitamente, al derecho como una pieza de un mecanismo. Digamos que el derecho es un carburador y la sociedad un motor. Otros, por el contrario, piensan que el derecho es un órgano que forma parte de un organismo vivo. ¿Por qué esto es importante? No encuentro mejores palabras que las usadas por Kahn-Freund, quien afirmó que: «transferir una parte de un organismo vivo y transferir una parte de un mecanismo [por ejemplo, el carburador] son comparables en propósito pero en nada más… Tiene sentido preguntarse si un riñón puede “ajustarse” al nuevo organismo o si éste lo “rechazará”, en cambio hacerse estas preguntas sobre el carburador resulta ridículo.»[8]

Nótese que todos los operadores jurídicos, y no sólo el legislador peruano, tienden a pensar que el derecho y/o sus figuras son carburadores; o al menos actúan de esa manera. Esto sucede cuando el legislador importa una norma legal extranjera, cuando el juez imita una jurisprudencia foránea, cuando el jurista trasplanta una doctrina extranjera, cuando el abogado se limita a traducir algún esquema forjado en otra plaza; todos ellos lo hacen porque el producto jurídico les atrae o porque piensan que es lo mejor pero –contradictoriamente– no estudian a consciencia sus presupuestos, sus objetivos y su utilidad. Cualquier operador jurídico que obre de esta manera actúa igual que el niño que imita las conductas de sus padres sin saber por qué lo hace.

La imitación en el campo jurídico es un juego tan útil como peligroso. Curiosamente lo jugamos sin estar conscientes de ello. El presente espacio estudiará las materias aludidas y procurará ofrecer las reglas para jugar/imitar. Así, examinaremos si cierta importación jurídica es necesaria/deseable y si requiere una adaptación a nuestra realidad, todo ello con el propósito de predecir sus efectos en los individuos y en el propio sistema jurídico. ¿Les gustaría participar?
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[1] Jones, Susan S., The development of imitation in infancy, en Philosophical Transactions of The Royal Society B, vol. XXXLXIV, núm. 1528, 2009, pp. 2325 y ss
[2] Mattei, Ugo, Miraggi transatlantici: Fonti e modelli nel diritto privato dell’Europa colonizzata, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 31, L’ordine giuridico Europeo: radici e prospettive, tomo I, Giuffrè, Milán, 2002, p. 421.
[3] El poder normativo importa la prerrogativa de emitir un producto jurídico (ley, jurisprudencia o doctrina).
[4] Sacco, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I), en The American Journal of Comparative Law, vol. XXXIX, núm. 1, 1991, p. 3.
[5] Forno Florez, Hugo, El contrato con efectos reales, en Ius et veritas, año IV, núm. 7, 1993, pp. 77 y ss.; y Escobar Rozas, Freddy, El contrato y los efectos reales: Análisis del sistema de propiedad adoptado por el Código Civil peruano, en Ius et veritas, año XII, núm. 25, 2002, pp. 46 y ss.
[6] Saavedra Velazco, Renzo E., ¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿en serio?: Contextualizando la teoría del contacto social, en Decisiones, cada día, 11 de octubre de 2013, disponible en www.ius360.com; Id., Los tormentos de la teoría del contacto social: Contextualizando (otra vez) una categoría jurídica, en Decisiones, cada día, 8 de marzo de 2014, disponible en www.ius360.com.
[7] Aludo a los defectos y a la debilidad del sistema de responsabilidad extracontractual alemán, el cual no ofrecía a ciertas víctimas una vía de protección, ante ello se gestó una tendencia a preferir soluciones contractuales. Esta tendencia se consolidó y explica, parcialmente, el carácter expansivo de la relación obligatoria.
[8] Kahn-Freund, Otto, On uses and misuses of comparative law, en Modern Law Review, vol. XXXVII, núm. 1, 1974, pp. 5-6. El autor alemán distingue, creo que con justa razón, el trasplante en términos mecánicos del trasplante en términos orgánicos

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