En columnas anteriores sostuve que existe: (i) competencia entre los sistemas en la provisión de productos jurídicos e (ii) imitación de tales productos.

Si en los mercados explícitos [1], a mayor número de oferentes y productos, los demandantes gozan de mejores posibilidades de elegir por precio y calidad, ¿qué sucederá en un “mercado implícito”[2] como el derecho? A efectos de absolver la pregunta partiré de un dato innegable: en los países de occidente, el legislador disfruta de un monopolio en la creación normativa [3]. El problema, como en cualquier monopolio, es que el oferente (el legislador) tiene menos incentivos para lograr la mejor combinación calidad/precio en el producto ofrecido [4] (el derecho).

En un mercado competitivo es posible que el consumidor encuentre productos sustitutos si está dispuesto a alterar sus preferencias, sacrificando un margen de beneficios o asumiendo mayores costos [5]. Por su parte, en el derecho se crea “competencia” cuando los particulares pueden elegir una ley y/o jurisdicción distinta a la nacional o cuando se fuerza al legislador a estudiar aquello que hacen sus pares en otras plazas. La competencia también surgirá si los agentes tienen expedita la posibilidad de adaptar las virtudes del derecho foráneo a la realidad nacional, lo cual exigirá que sea supletorio y/o de carácter dispositivo.

Lo expuesto me lleva a retomar la diferencia entre productos homogéneos y heterogéneos. Los primeros permanecen constantes en casi cualquier sociedad ya que las necesidades y preferencias exhibidas por los particulares son universales. En concreto, se tratan de productos que facilitan las conductas de los individuos, permitiéndoles así alcanzar sus objetivos [6]. En cambio, los productos jurídicos heterogéneos no permanecen invariables pues su propósito es tutelar intereses juzgados relevantes por una sociedad específica y, por ello, el Estado interviene en las conductas y acuerdos de los sujetos, imponiéndose a ellos [7].

Así, toda sociedad tiene la necesidad de permitir a sus miembros reconocer derechos, transferir titularidades, solucionar controversias, etc.; por lo que se crea el producto jurídico “contrato”. La necesidad genérica satisfecha con tal producto se replica en todas las sociedades, aun cuando su definición y sus perfiles varíen de país a país. Consecuentemente, se confirmará que el “contrato” es un producto homogéneo. No obstante ello, también es usual que las sociedades tengan juicios de valor particulares sobre ciertos intereses o personas (como trabajadores o consumidores), lo cual explica por qué: (i) los sistemas jurídicos apelan a normas imperativas y (ii) las reglas son tan disímiles (divergentes) entre los sistemas jurídicos.

En síntesis, la convergencia en los sistemas jurídicos respecto de los productos homogéneos será posible y sucederá sin intervención externa, mientras que para los productos heterogéneos sí se requiere una intervención coordinada para uniformizar o armonizar el derecho. Por ejemplo, los sistemas del Civil Law y del Common Law han confluido, sin necesidad de coordinación  alguna [8], en la búsqueda de la voluntad del testador; mientras que en otros campos, como las reglas aplicables a la compraventa (internacional) de mercaderías, la convergencia no surgió espontáneamente.

Las características esbozadas en ambos productos permiten prever que las reformas sugeridas en los productos homogéneos tenderán a reducir los costos de transacción. Aspecto que explica por qué la competencia en estos productos es alta: los sistemas quieren favorecer los intercambios e incentivar la creación de organizaciones para la consecución de fines socialmente valiosos.

No afirmo que los productos homogéneos son iguales en todos los sistemas, lo cual sería absurdo [9]. En estricto, son las necesidades subyacentes a las instituciones jurídicas aludidas las que resultan homogéneas; lo cual explica por qué sus modificaciones tenderán a mejorar su desempeño bajo criterios de eficiencia. Esto quedará más claro con la analogía a los mercados de bienes y servicios.

En los mercados al identificarse una necesidad y el bien apto para satisfacerla, se inicia un proceso de mejora de los beneficios anexos al consumo del bien y una reducción en sus costos. Pienso que en el derecho sucede algo similar. Cuando el legislador mejora la formulación de ciertos contratos o implementa soluciones forjadas en la praxis se encuentra reduciendo los costos en su aplicación e interpretación, facilitando su uso tanto por los destinatarios del producto, como por los jueces;  favoreciendo así la protección de los intereses que el producto está llamado a satisfacer.

Por su parte, los productos heterogéneos son creados para responder a necesidades presentes en ciertas sociedades, por lo que hacen frente a peculiaridades (positivas o negativas) existentes en sistemas concretos (un traje a medida si se prefiere). Las reformas en los productos heterogéneos mejorarán su desempeño pero a costa de adaptarlos aún más a las peculiaridades del sistema que los gestó y especializándolos en la protección de intereses ad hoc. Debido a estas circunstancias el costo para su importación a realidades distintas resulta alto (o prohibitivo) y reduciendo el margen de éxito de la adaptación a un contexto distinto (como cuando alguien se coloca el traje hecho a la medida de otro). La conjunción de estos factores explica por qué la divergencia entre los sistemas jurídicos en la formulación de dichos productos resulta constante y por qué se exigen esfuerzos de coordinación complejos y costosos.

Adviértase que lo expuesto es aplicable perfectamente a los productos jurídicos de origen estatal, mientras que para los productos de origen privado se requieren ciertas precisiones.

Como adelanté, en estos últimos se requiere que los privados se enfrenten a normas dispositivas o supletorias, o, en todo caso, que no exista regulación aplicable. En este escenario, los particulares tendrán la libertad de elegir, al igual que los órganos estatales, si crean un nuevo producto o si se limitan a imitar uno ya existente. La elección es sumamente importante y debe tomar en cuenta los factores contextuales. En lo sucesivo examinaremos ambos grupos de supuestos.


[1] Entiendo por mercado explícito a aquel en donde concurren oferentes y demandantes para intercambiar bienes o servicios, por lo que se juzga el ámbito natural de la competencia y la satisfacción de necesidades de consumo.

[2] En este caso, lo intercambiado funciona como un precio, sin serlo en términos técnicos (por ejemplo, la elección de pareja).

[3] La situación no varía cuando quien ostenta el poder normativo es un operador jurídico distinto. Elegí hablar en la columna del legislador dado que en el Perú es el operador que goza de una posición de preeminencia en la labor estudiada.

[4] Skeath, Susan E., Velenchik, Ann D., Nichols, Len M. y Case, Karl E., Consistent comparisons between monopoly and perfect competition, en The Journal of Economic Education, vol. XXIII, núm. 3, 1992, pp. 255 y ss.

[5] Lo cual acreditaría que la demanda es elástica, esto es, que los demandantes pueden migrar al consumo de otros productos cuando existe escases o incremento de precio en aquellos productos que consumen. Al respecto vid Posner, Richard A., El análisis económico del derecho, traducción de la sexta edición en inglés por Eduardo Suárez, segunda edición, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2007, pp. 429 y ss.

[6] Ogus, Anthony, Competition between national legal systems: A contribution of economic analysis to comparative law, en The International and Comparative Law Quarterly, vol. XLVIII, núm. 2, 1999, pp. 405 y ss., en particular p. 405 y 408.

[7] Ogus, Anthony, op. cit., p. 412.

[8] Saavedra Velazco, Renzo E., El negocio jurídico testamento: Contribución al estudio del negocio de última voluntad, Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 401-437.

[9] Legrand, Pierre, Per l’analisi giuridica comparatistica: A proposito di un libro di Rodolfo Sacco, en Rivista di Diritto Civile, año XL, núm. 6, segunda parte, 1994, pp. 600-601.

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