Por Stephanie Barboza Sánchez, Asistente del Área Laboral del Estudio Benites, Forno & Ugaz.

La presente publicación busca analizar algunos de los aspectos que merecen ser observados a partir de la dación de la Ley No. 30367, Ley que amplía el descanso por maternidad y protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y, de esta manera, poner sobre la mesa algunas interrogantes que no solo merecen respuestas sino también acciones efectivas a la brevedad.

  • ¿Qué dispone la norma?

El 25 de noviembre del presente año se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley No. 30367, Ley que amplía el descanso por maternidad y protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario, introduciendo los cambios legislativos descritos a continuación:

Artículo Antigua Legislación Nueva Legislación
Artículo 29° del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

(…)

 

Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

(…)

 

Art. 1º de la Ley 26644, Ley de Descanso por Maternidad Precisase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso post-natal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto. Precisase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso pre-natal y 49 días de descanso post-natal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto.

En ese sentido, del cuadro presentado se desprende que la norma analizada señala que:

  1. El despido se presumirá nulo cuando tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al nacimiento y el empleador no acredite la existencia de causa justa.

2. La madre trabajadora tendrá derecho a gozar de 49 días de descanso pre-natal y 49        días de descanso post-natal.

Sin embargo, de ambas ideas surgen consultas inmediatas que serán comentadas en el siguiente punto.

Interrogantes que surgen tras la publicación de la Ley No. 30267

  • ¿A qué se debe la dación de la Ley No. 30367?

Resulta evidente que la promulgación de los cambios normativos descritos precedentemente es producto de la reciente adhesión del Estado Peruano a lo dispuesto por el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la protección de la maternidad, convirtiéndose así, luego de muchos años, en el trigésimo país que ratificó el mencionado instrumento internacional.

Cabe precisar que, si bien en atención a lo dispuesto por el Artículo 14° del referido instrumento, las disposiciones contenidas en dicho cuerpo normativo internacional entrarían en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico a partir del próximo año, se ha visto oportuno empezar modificando parte de la legislación sobre la materia.

En efecto, a la dación de la Ley No. 30367 se atribuye el primer cambio normativo desde la aprobación del Convenio No. 183, quedando pendiente la mejora legislativa de diversos aspectos, tales como los relacionados a la lactancia materna y a la adecuación de la norma respecto a que las mujeres que son víctimas de un despido nulo a causa de su maternidad podrían regresar a cumplir las mismas labores siempre que no pongan en peligro ni su salud ni la de su hijo.

  • ¿Cambios positivos?

Siempre una mejora en la legislación supone per se un cambio positivo para todos: si antes la madre tenía 90 días por concepto de descanso por maternidad (repartidos en 45 pre – natal y 45 post – natal) y ahora tienen 98 días por dicho concepto, está bien; o, si antes la norma solo protegía a las mujeres embarazadas contra el despido nulo y ahora protege a las mujeres embarazadas, a las lactantes y a las que acaban de dar a luz, resulta mejor aún.

Respecto a la ampliación en torno a los supuestos de despido nulo no presentaré mayor objeción porque el hecho de que a partir de la presente norma el despido se presumirá nulo cuando tenga por motivo dichas causales resulta un gran avance para las mujeres que salen embarazadas o aquellas que acaban de tener hijos y, por ende, atraviesan por un espacio de vulnerabilidad. Sin embargo, respecto a la licencia por maternidad, ¿no se habría podido ampliar el periodo de descanso por maternidad a uno que permita que una madre pueda compartir mayor tiempo con sus hijos recién nacidos? ¿Por qué sólo 8 días más?

En efecto, los primeros comentarios que han saltado a la luz tras la publicación de esta norma son respecto al minúsculo periodo agregado por el Gobierno, ya que han sido solo 8 días los añadidos, número, lastimosamente, nominalmente poco atractivo frente a los ojos de las madres peruanas que somos las que atravesamos la crisis que supone dejar a tu hijo con la nana o la abuelita, o que somos las que vemos cómo otras madres en el mundo sí tienen la posibilidad de disfrutar un poco más a su hijo sin que ello suponga dejar de trabajar.

Sin ir muy lejos, en Latinoamérica, tal como se puede apreciar del cuadro adjunto, somos uno de los países que otorga un menor número de días por licencia por maternidad, ya que los países vecinos de Chile y Brasil lideran la lista, otorgando 126 y 120 días, respectivamente:

cuadro latinoamerica

Abismales son las diferencias con los países europeos, los mismos que sí otorgan verdaderas licencias por maternidad a las madres trabajadoras, conforme se puede verificar a continuación:

LATIN

  • ¿Cuándo mejorarán el periodo de licencia por paternidad?

Ésta me parece la mejor interrogante, porque ¿qué pasa con los padres? Así es, si bien el Convenio 183 solo hace mención a la licencia por maternidad y el reconocimiento de los derechos de las madres trabajadoras, resulta necesario tomar cartas en el asunto en torno a la licencia por paternidad.

Los padres son un componente muy positivo en la vida de un niño. Ello no solo porque, al momento del nacimiento, la madre necesita apoyo físico y emocional, sino porque es la oportunidad para generar los vínculos necesarios con el infante. Los padres solo tienen cuatro días hábiles por concepto de licencia por paternidad y se supone que con eso deberían darse por “bien servidos”. Craso error.

Lastimosamente, la sociedad en la que hemos crecido responde a un modelo machista, en el que el hombre juega el rol de proveedor y la mujer de ama de casa y, en el momento en el que se han querido equiparar funciones, es la misma sociedad la que nos lo impide. En efecto, ¿cómo puede el padre “apoyar” del todo a su familia si su empleador sólo le va a dar cuatro días para hacerlo? ¡Cuatro días no es suficiente, señores! En cuatro días no conoces a tus hijos, en cuatro días no sabes cuantas veces hay que cambiarles el pañal al día, en cuatro días no sabes si necesitará tomar fórmula, porque en cuatro días no te involucras en la vida paternal.

El siguiente paso debería ser definitivamente analizar la necesidad de otorgarles mayor licencia a los padres, en aras de fomentar un verdadero concepto de familia, en la cual ambos padres se involucren con sus roles y se apoyen mutuamente.

Reflexiones finales

Tras haber efectuado todo el análisis descrito precedentemente, considero totalmente válido y necesario preguntar si los legisladores se habrán puesto a pensar lo que significa para una madre empezar sus labores y dejar a sus hijos – muchas veces en manos de personas desconocidas – cuando tienen solamente 03 meses de nacidos y si consideran que ese periodo es “suficiente” tanto para la madre como para el hijo. El Convenio 183 dispone que los países deban otorgar una licencia por maternidad a las mujeres que se encuentren en dicha situación de por lo menos catorce (14) semanas y – para no perder la costumbre – el Perú siempre se queda con lo mínimo, porque nunca será posible estar un paso adelante. ¿Las madres peruanas no merecemos que reconozcan nuestros derechos y que nos permitan pasar más tiempo con nuestros hijos? ¿No es acaso derecho del hijo también disfrutar a su madre?

Tengo una hija de un año y tres meses. Fue muy difícil separarme de ella al empezar a trabajar porque no podía evitar pensar en lo pequeña que era y lo mucho que la extrañaría día a día. Pero creo que fue más difícil aún darme cuenta que mi lamento no cambiaría nada porque sería la misma historia de siempre. Catalina – gracias a Dios – crece bien y feliz, pero hubiera estado mejor si hubiera podido dedicarme más tiempo enteramente a ella.

Cada vez que puedan, difundan la ideal real de que los bebés son personas indefensas que no tienen cómo expresarse y estén completamente seguros de que si pudieran hablar rogarían a gritos pasar más tiempo con sus papás.

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