El pasado domingo 29 de noviembre, Alan García publicó un artículo en El Comercio sobre la necesidad de una reforma constitucional sobre el tratamiento de los recursos naturales con el fin de acabar con los conflictos sociales[1]. Así, el autor establece que el país debería regirse por un sistema en el que el dueño del suelo sea también, dueño del subsuelo y de los recursos naturales contenidos en este. Con este fin, cita a países como Estados Unidos, Canadá y Sudáfrica, los cuales, para el autor, se rigen bajo el sistema descrito.

El sistema ilustrado describe, lo que en teoría se conoce como el sistema de accesión. Este sistema tiene como base que la propiedad de los yacimientos mineros corresponde al propietario del suelo como dependencia de este ya que no es posible establecer una división precisa entre el suelo y el subsuelo[2].

En un sistema como este, no cabe el otorgamiento de concesiones mineras para llevar a cabo la exploración o explotación de un yacimiento minero, pues (i) el Estado ya no es propietario de los recursos naturales; y, (ii) bastaría negociar con el propietario del suelo y subsuelo, la compra de su propiedad. En este escenario, el tratamiento de los recursos naturales pasaría al derecho privado, en lugar de regirse por el derecho público (i.e. derecho administrativo). Ello, en contraste con la forma como se regulan los recursos minerales en el Perú.

Ahora bien, a este sistema se adscriben, en teoría, lo países que se regulan bajo el derecho anglosajón (“Common Law”) tales como Canadá, Estados Unidos y el Reino Unido. En contraposición a ello, estarían los países de tradición jurídica del derecho civil (e.g. Perú, Chile, México, Brasil, etcétera).

Sin embargo, al analizar brevemente, la legislación minera de los países descritos, podemos concluir lo siguiente:

  • Para el desarrollo de una operación minera se exige un título habilitante minero otorgado por la Administración.
  • Por regla, estos países no otorgan el derecho de propiedad sobre el subsuelo y los recursos minerales allí contenidos.

Con el fin de sustentar estas dos conclusiones describiremos brevemente, el régimen legal de los países más representativos en el sector minero que se regulan bajo el Common Law[3].

1) Canadá:

Este país se rige por dos (2) sistemas jurídicos distintos. Con excepción de Quebec, de tradición jurídica civilista, las provincias se regulan bajo el sistema del Common Law.

Respecto de estas provincias podemos afirmar que, hasta el siglo XX, la autoridad entregaba la titularidad de terrenos superficiales junto con la titularidad sobre los minerales subyacentes; es decir, se circunscribía al sistema de accesión. En la actualidad, este sistema ya no se mantiene. Por tanto, en la actualidad, el Estado es propietario de los minerales; y, por lo tanto, regula su explotación.

A su vez, esta regla contiene dos excepciones: (i) los derechos sobre terrenos superficiales otorgados hasta el siglo XX; y, (ii) los derechos de propiedad otorgados a las comunidades aborígenes, donde el propietario del suelo sí es el propietario de los recursos naturales contenidos en el subsuelo.

Fuera de estas excepciones, la titularidad de la superficie no confiere la titularidad sobre los minerales subyacentes. Por tanto, para que el titular de un derecho minero pueda acceder a los recursos del subsuelo deberá negociar con el propietario del suelo, similar al tratamiento legal del Perú.

Ahora bien, sea que se tenga la propiedad del subsuelo o no, para realizar actividad minera se deberá obtener del Estado, los permisos y autorizaciones correspondientes.

2) Estados Unidos:

David Kahalley y David Stanish han afirmado que “aunque Estados Unidos es una nación de derecho anglosajón, practicar la actividad minera bajos sus normas se asemeja a la regulación de la actividad minera bajo el sistema del derecho civil, debido al alto nivel de codificación”.

En este contexto, para entender el sistema de asignación de derecho sobre recursos naturales es relevante diferenciar los terrenos de propiedad del Estado de los terrenos de propiedad privada.

Sobre los terrenos de propiedad del Estado podemos afirmar que, para que un privado pueda realizar una actividad minera, deberá contar con un permiso para explotar el mineral (mining claim). Este permiso otorga también un derecho de uso minero sobre el área respectiva para realizar actividades mineras.

Por otro lado, en el caso de los terrenos de propiedad privada, el propietario de un terreno superficial sí es propietario del subsuelo y los minerales que allí se podrían encontrar. Sin embargo, el sistema legal reconoce la distinción entre los fines económicos del suelo y subsuelo. Por tanto, permite dividir los derechos para que, quien tenga mayor interés en la explotación de los minerales pueda realizar la actividad minera.

No obstante lo anterior, para realizar efectivamente la actividad es necesario contar con todos los permisos y autorizaciones regulados por la legislación sectorial.

3) Reino Unido:

En este país no existe un único régimen de tratamiento de los minerales. Así, se distingue el tratamiento del oro y la plata, del carbón, del petróleo y gas; y, del resto de los minerales.

Sobre el oro y la plata podemos afirmar que, estos pertenecen a la Corona y no al privado. Por tanto, los derechos para su explotación se otorgan a través de un lease. Es claro que para explotar tales minerales se requerirá, entre otros permisos, el contar con el permiso del propietario del terreno superficial.

Por otro lado, tenemos al carbón. Este mineral tampoco es de propiedad del privado sino de la Autoridad del Carbón, organismo público patrocinado por el Departamento de Energía y Cambio Climático.

Para su explotación también se requieren diversos permisos administrativos, así como el permiso del propietario del terreno superficial.

Finalmente, sobre el resto de los minerales, hasta antes del 2002, el propietario del suelo era el propietario del subsuelo y los minerales allí contenidos. En la actualidad, la regla es otra.

Así, en el año 2002, la autoridad estableció que este derecho no se mantendría salvo que se encuentre debidamente registrado. El plazo máximo para el registro de estos derechos fue hasta el 13 de octubre de 2013[4]. Por tanto, pareciera que este país, máximo representante del sistema de accesión, habría cambiado su sistema jurídico respecto al tratamiento de los recursos naturales radicalmente.

Finalmente, incluso si el recurso mineral es de propiedad privada, es necesario, al igual que en el resto de los países descritos, contar con una serie de permisos administrativos para su debido aprovechamiento.

En conclusión, de los regímenes legales descritos pareciera que aquellos países que solían usar el sistema de accesión ahora han otorgado la propiedad de los minerales al Estado. Y, de no ser así, igual es necesario que el privado obtenga diversos permisos y autorizaciones administrativas para llevar acabo la actividad minera. Por tanto, es muy fácil pensar que los conflictos relacionados con el sector minero acabarán con un cambio en el régimen legal de propiedad de los recursos naturales. Sin embargo, queda mucho por investigar para determinar cuál es la solución adecuada para el Perú. Tal vez, la solución no es un cambio en el régimen de titularidad de los recursos pero una mayor institucionalidad, transparencia y eficiencia de la legislación minera ya existente.


[1] “Cambiar para Avanzar”, 29 de noviembre de 2015.

 http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/cambiar-avanzar-alan-garcia-perez-noticia-1859901?ref=portada_home

[2] GARCIA MONTUFAR, GUILLERMO. Derecho de minería. Curso Universitario. Primera Parte. Lima: 1965, p. 37.

LIRA, Samuel. Curso de derecho de minería .Editorial Jurídica de Chile. Santiago: 1992, p. 35.

[3] Bibliografía utilizada:

  • The International Comparative Legal Guide to Mining Law 2014. Global Legal Group. 2014.
  • The Mining Law Review. Tercera Edición. Editor: Erik Richer La Flecher. Law Business Research.

[4] ELDRIDGE Tom y Sam BOILEAU. United Kingdom. The International Comparative Legal Guide to Mining Law 2014.  Global Legal Group. 2014, p.222.

2 COMENTARIOS

  1. El artículo ademas de interesante e ilustrativo, nos muestra a una estudiante de Derecho con una base de conocimientos clara y sólida en el tema, lo cual es de congratular. Por otro lado la ilustración en el tema para quienes no conocemos del mismo nos remite necesariamente a plantearnos la pregunta de si estamos o no de acuerdo con el expresidente Alan Garcia

  2. El desarrollo del artículo nos muestra a una estudiante de Derecho con sólidos conocimientos en el tema, lo cual congratulamos, porque nos ilustra a quienes somos legos en el mismo. Igualmente resulta por demás interesante por cuanto nos permite comprender el planteamiento propuesto por el ex presidente Garcia y formarnos una opinión que se traduce en estar de acuerdo o no con el mismo.

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