Por Juan Carlos Ruiz de Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

¿La no exigencia por parte de las comunidades campesinas de Apurímac de consultar un proyecto en sus territorios ancestrales exonera al Estado de su obligación de hacerlo? ¿Solo existe obligación jurídica de consultar con comunidades campesinas y nativas cuando estas lo solicitan? Un buen ejemplo se muestra en el caso emblemático de Las Bambas, proyecto minero en territorio ancestral de comunidades campesinas quechuas, que no ha sido consultado con las comunidades en cuyas tierras se ejecuta el proyecto, por el simple hecho de que estas nunca lo pidieron. Y no lo hicieron porque, simplemente, nunca se los explicaron.

Lo expuesto nos plantea una pregunta de fondo: ¿Son renunciables los derechos de los pueblos indígenas? Estas renuncias aparentes de derechos se plasman mediante convenios o actas donde, a cambio de regalos, dinero u otros recursos, dirigentes optan por renunciar a sus derechos como pueblos indígenas. Existen ya varios casos[1]. A continuación, planteamos algunos argumentos que cuestionan jurídicamente la posibilidad de renunciar a estos derechos.

  1. Los derechos fundamentales “no son disponibles”. Los particulares y las empresas están obligados a cumplir la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. 

Los particulares y las empresas también están obligados a cumplir con la Constitución y con los tratados de derechos humanos, entre los cuales se encuentra el Convenio 169 de la OIT. Como reza muy bien el artículo 38 de la Constitución: “Todos los peruanos tienen el deber de […] respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Esta norma debe leerse en concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que consagra la dignidad y su protección no solo como fin supremo del Estado, sino también de la sociedad, ámbito en donde se encuentran las empresas y los particulares. Como muy bien precisa el Tribunal Constitucional (TC), los derechos fundamentales no son disponibles.

En este sentido, precisa el TC que “los derechos fundamentales también vinculan las relaciones entre privados, de manera que quienes están llamados a resolver controversias que en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de resolver aquéllas a través de las normas jurídicas que regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre disposición, y tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas relaciones inter privatos”[2].

2. No es válida la autonomía de la voluntad que incumple la Constitución.

El artículo 2.24.a de la Constitución es muy claro, Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Sin embargo, esta autonomía de la voluntad se debe ejercer en el marco del ordenamiento jurídico y no fuera de él.

Finalmente, el TC ha sido muy claro en señalar que no hay zonas exentas de la fuerza normativa del orden constitucional[3]. Según este “estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control”[4].

3. La libertad de contratar no puede ir contra el ordenamiento jurídico.

El TC es muy claro, el principio de autonomía de la voluntad tiene un doble contenido: “a. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual […] también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato”[5].

Desde esta perspectiva, según este Tribunal, “el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades–  debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público (STC N° 7339-2006-PA/TC, fundamento 47) (subrayado nuestro).

4. La Constitución y el Código Civil prohíben la renuncia de derechos constitucionales.

El artículo 26.2 de la Constitución es claro al reconocer el principio constitucional del “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. En esa misma línea, el artículo 5 del Código Civil reconoce la “irrenunciabilidad de los derechos fundamentales”, en los siguientes términos: “El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión”.

5. Contenido y alcances del principio de “irrenunciabilidad” de derechos.

Tres cosas destaca el TC cuando hace referencia a este principio: a) este principio alcanza a los derechos reconocidos en la Constitución y la ley; b) también alcanza a los tratados internacionales de derechos humanos; y c) que toda renuncia de derechos es nula, es decir, no tiene efectos legales.

En palabras del TC, la irrenunciabilidad de derechos: “Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos, reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos”. (STC N° 00008-2005-AI, fundamento 24).

De acuerdo con la jurisprudencia del TC, “de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(…) derechos reconocidos por la Constitución y la ley””. (STC N° 00008-2005-AI, fundamento 24). 

6. La renuncia de derechos es incompatible con la dimensión objetiva de los derechos humanos.

Los derechos fundamentales poseen un doble una doble dimensión, son derechos subjetivos, líquidos y concretos (dimensión subjetiva), de un lado y, de otro, son al mismo tiempo instituciones objetivas, es decir, un conjunto de “valores” que informan todo el ordenamiento jurídico (dimensión objetiva).

En palabras del TC: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico”. (STC No 03343-2007-AA, fundamento 6).

Esta teoría “objetiva” o también llamada “institucional”, recogida por la jurisprudencia del TC, es doblemente relevante en el caso de los derechos de los pueblos indígenas. Primero, pues significa que estos derechos tienen una doble dimensión, una subjetiva cuyo titular son los pueblos indígenas en el primer caso. Esta dimensión subjetiva le asigna la facultad de reclamar y exigir el cumplimiento de la misma, y de otra parte, una dimensión objetiva, que implica un deber de todo funcionario público, independientemente que las personas lo exijan, de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas y el medio ambiente, respectivamente.

La dimensión objetiva de los derechos fundamentales plantea dos obligaciones fundamentales: a) que las leyes se apliquen de acuerdo con los derechos fundamentales, y b) la obligación del Estado de proteger estos derechos. En palabras del TC, “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos”. (STC N° 03343-2007-AA, fundamento 6).

La cobertura constitucional del doble carácter de los derechos fundamentales la encontramos en la propia Constitución Política. La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales está recogida en el catálogo de derechos fundamentales del artículo 2 y en los derechos procesales del artículo 139. En todos estos casos, lo que se reconoce son derechos exigibles por los particulares. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales la encontramos en los artículos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Carta Política, los que señalan respectivamente que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, “Son deberes primordiales del Estado: … garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” y “La Constitución prevalece sobre toda norma legal”.

7. La renuncia de derechos se produce en contextos de asimetría de poder.

Es decir, en contextos de desigualdad de poder entre comunidades campesinas de un lado, y de otro lado grandes empresas privadas y/o el propio Estado. Esta asimetría tiene varias manifestaciones, pues las empresas cuentan con más recursos económicos, más información, más asesoría técnica, y sobre todo con capacidad de esperar largos procesos, que no tienen las comunidades. Ante esta realidad, es  necesario preguntarse cuál es la función o el rol que le corresponde desempeñar al Estado.

Frente a esta realidad, el TC ha desarrollado una jurisprudencia donde ha insistido en el deber especial de protección de los usuarios y consumidores, cuando se abusa de una posición de dominio sobre éstos. Dicha regla deviene en aplicable, toda vez que no existe paridad entre las comunidades y las empresas. Precisa el TC que, “tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que, no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada[6](resaltado nuestro).

En otras palabras, un sujeto contratante “débil” no tiene completa su autonomía privada y menos libertad contractual[7].Esta situación de asimetría se profundiza cuando materialmente una de las partes que participan en la celebración de un contrato está en situación de pobreza y de necesidad, lo que en los hechos anula su capacidad de incidir y de configurar el contenido de la relación contractual y cada una de las disposiciones.

Como señala el TC, en relación con el Estado social y democrático de derecho, abrazado por la Constitución de 1993, (distinto del Estado liberal de Derecho),“en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal,sino de una perspectiva social de la persona humana”[8].

A juicio del TC, esta situación plantea dos exigencias y obligaciones jurídicas muy concretas: restaurar el equilibrio entre las partes y proteger los derechos fundamentales. Así, “recae sobre los órganos del Estado la obligación de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relación de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. También en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemán, existe una obligación de protección de los derechos fundamentales”[9].

En este caso, el deber especial de protección de los derechosde las comunidades se traduce en una obligación de protección frente a la empresa quequiere suscribir acuerdos previos. Se precisa una labor “garantista de los mismos órganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante más débil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonomía privada no están suficientemente garantizados[10].

8. Es incompatible con el Estado social de derecho, la pasividad del Estado ante la renuncia de derechos de sectores vulnerables.

En el Estado liberal todos somos iguales, en consecuencia el Estado se pone de costado y deja que los particulares se relacionen y contraten porque, en teoría, se encuentran en igualdad de condiciones. El problema es que se hace abstracción de las reales condiciones sociales,económicas, políticas y culturales. Es tan discriminatorio tratar diferentes a los iguales, como tratar igual a los desiguales. Es decir, no puede darle los mismos derechos laborales a una mujer gestante que a un hombre soltero, por ejemplo.

El Estado no puede permanecer impasible frente a esta asimetría de poder. Es por eso que nuestra Constitución ha optado por el Estado social de derecho (artículo 3 y 43 de la Constitución). La consecuencia práctica es la obligación del Estado social de proteger a los pueblos indígenas. En este contexto, el Estado está en la obligación de protegerlos, en atención a su situación de especial vulnerabilidad de sus derechos. Ante esta situación, de conformidad con el artículo 59 de la Constitución,“El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.

Como muy bien lo explica el TC, “la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales”[11].

Todo esto exige mirar e interpretar la autonomía privada y la libertad contractual de otra manera, ya no desde una perspectiva formal, sino desde una perspectiva material. En efecto, una concepción formal está emparentada con la teoría liberal, que parte del supuesto que todos somos iguales ante la ley. Una concepción material en cambio guarda relación con el Estado social del Derecho, la cual parte de reconocer las diferencias sociales, económicas y de diferente tipo. En esa línea, “el error del liberalismo en su doctrina misma, es decir, que todo contrato se forma y se cumple bajo el signo de la libertad. Si los dos contratantes no están en igualdad de fuerzas, el más potente encuentra en el contrato una victoria sumamente fácil. Impulsado por el interés, que es el móvil más frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia satisfacción”[12].

9. La ilegitima renuncia a la consulta previa por parte de los pueblos indígenas.

  • La prohibición de condicionar la renuncia al derecho a la consulta del artículo 4 de la Ley de consulta.

Son constantes las presiones y los condicionamientos que los dirigentes indígenas reciben por parte de empresas mineras, quienes intentan comprar sus voluntades en base a dádivas, premios o estímulos económicos, muchas veces de espaldas a sus propias comunidades. Estas prácticas han sido expresamente prohibidas por el artículo 4.f de la Ley 28795, (Ley de la Consulta Previa), que reconoce como uno los principios de la consulta, “Ausencia de coacción o condicionamiento. La participación de los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno(resaltado nuestro)[13].

  • La prohibición de despojar a los pueblos indígenas aprovechándose de su desconocimiento de las normas.

Para nadie es un secreto que el Estado se vale y aprovecha del desconocimiento de sus derechos, por parte de las comunidades campesinas y  nativas, para violar e incumplir sus obligaciones. El Convenio 169 de la OIT previendo esta situación, ha sido muy claro al reconocer que “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”. Jamás la mala fe podrá ser un criterio de validez jurídica. El artículo 168 del Código Civil es muy claro, cuando establece que “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”.

  • La Ley de Consulta obliga a consultar independientemente que se lo soliciten.

No solo existe un derecho de los pueblos indígenas a que les consulte decisiones que les afecten, sino que además la Ley de consulta previa ha reconocido la obligación del Estado de consultar, independientemente que se lo soliciten las comunidades interesadas, tal como lo reconocen diversas disposiciones de la norma, aprobada mediante la Ley N° 29785. En efecto, el artículo 9 dice que “Las entidades estatales deben identificar…”; el artículo 10 precisa que “La identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa…”; más adelante el artículo 11 señala que “Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben ponerla en conocimiento de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indígenas…”.


[1] La estrategia de “invisibilización” de los derechos de los pueblos indígenas: Comunidades campesinas de Puno firman “Acuerdo Marco”. Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1291. Otro caso de renuncia de derechos es el ocurrido en Espinar, y que Marco Huaco describe muy bien. Según éste, el Ministerio de Energía y Minas (MEM) anunció que su primer proceso de consulta previa en el sub sector minero bajo la nueva Ley de Consulta sería el del proyecto minero Angostura el cual comenzaría el 05 de diciembre de 2012 y terminaría el 12 de febrero de 2013. Sin embargo, “dicho proceso no continuó por decisión de la propia comunidad” (la comunidad Nueva Esperanza de Mollepiña) y que existía un acuerdo previo entre ella y la empresa minera titular del proyecto para el uso de la tierra .Marco Huaco. Caso del proyecto minero Angostura: Un nuevo efecto perverso de la actual configuración del acuerdo previo: la anulación del sujeto indígena. Disponible en: http://marcohuaco.blogspot.pe/2013/11/caso-del-proyecto-minero-angostura-un.html.

[2] STC No 00858-2003-AA, f. j. 20.

[3] STC 0090-2004-AA/TC, f. j. 17, STC 0009-2007-PI/TC y STC 0010-2007-PI/TC, f. j. 22.

[4] El TC ha señalado que “sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental” (STC 2409-2002-AA/TC y STC 2366-2003-AA/TC)..

[5] STC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), f.j.52, y STC 2185-2002-AA/TC, f.j.2.

[6] STC Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 21

[7] El español Pedro de Vega llama la atención sobre la existencia de poderes fácticos que terminan imponiéndose sobre grupos aislados, afectando en última instancia el principio de igualdad. Según este autor, “La aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerzaque los poderes públicos del Estado, determina […] un nuevo y más amplio entendimiento de la dialéctica libertad-poder” […]. “En sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedará definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuación externa, la supremacía de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los individuos aisladamente considerados, se traducirá en la imposición de condiciones que los más débiles forzosamente deberán aceptar”. Pedro de Vega, “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales”, en AA.VV. Derechos fundamentales y Estado, UNAM, México 2002, págs. 694-695.

[8]STC Nº 00042-2004-AI/TC f. j. 1.

[9] STC Nº 00858-2003-AA/TC, f.j. 22.

[10] Ibídem.

[11] STC Nº 00042-2004-AI, f.j. 1. 286 STC exp. Nº 00042-2004-AA/TC, f.j. 1.

[12]  Georges Ripert. El régimen democrático y el derecho civil moderno, Editorial José M. Cajica Jr.,México, 1951, pág. 1948. Citado por Carlos Cárdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratosy el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, en: Contratación contemporánea. TeoríaGeneral y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, pág. 268.

[13] Sobre el punto, el TC ha reconocido la consulta como dialogo y debate sin coerción (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f.j. 35) y ha establecido la prohibición de la imposición y de las presiones de las empresas contra los pueblos indígenas y la armonía y la paz como límites de la libertad de empresa (STC Nº 06316-2008-PA/TC, f.j. 15).

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