Por Nicolás de la Flor, asociado del Estudio Bullard Falla Ezcurra + y especialista en temas de Derecho Procesal y Arbitraje. Originalmente publicado en el Boletín de Litigio No. 11 de noviembre de 2015, emitido por el Estudio Bullard Falla Ezcurra +.

El Decreto Legislativo No. 1231 modifica una serie de artículos de la Ley de Arbitraje. Uno de los principales cambios (por los daños que genera) es la creación de una medida cautelar automática con la presentación de una demanda o reconvención relacionada a derechos inscribibles.

La norma ha agregado un numeral adicional a los artículos 39 (demanda y contestación) y 47 (medidas cautelares) de la Ley de Arbitraje, estableciendo que el Tribunal Arbitral solicitará la anotación de la existencia del proceso arbitral en la partida registral vinculada a la eventual ejecución del laudo[1].

Esta norma genera tres graves problemas, al mismo tiempo que no soluciona ninguno:

  • Primer problema: vulnera directamente la confidencialidad en el arbitraje.
  • Segundo problema: impone una carga muy alta en el afectado con la inscripción, en forma de medida cautelar automática, que además es imposible de revertir.
  • Tercer problema: no se soluciona ningún problema. No evita que los afectados por arbitrajes simulados puedan intervenir en el arbitraje y evitar una consecuencia negativa de tal manera.

Primer problema: afectación a la confidencialidad.

La confidencialidad no solo es un rasgo distintivo del arbitraje, es uno de los principales motivos por los que las personas recurren al arbitraje en lugar de la jurisdicción ordinaria.

Las encuestas y exámenes realizados en relación al arbitraje demuestran la importancia que los usuarios le dan a la confidencialidad. Una encuesta realizada en el 2010 por la Universidad de Queen Mary demuestra que, para el 62% de participantes, la confidencialidad es “muy importante” en el arbitraje y solo para el 1% no lo es. Asimismo, una encuesta del año 2015[2] elaborada por la misma universidad concluye que el 33% de usuarios considera la confidencialidad como una de las tres más importantes características del arbitraje, y que dicho factor es el segundo más importante dentro de los abogados internos de las empresas usuarias del arbitraje. En síntesis[3], las empresas buscan resolver problemas comerciales privados de manera reservada.

La Ley de Arbitraje es (o era) coherente con dicha finalidad, ya que incluso positiviza la confidencialidad en su artículo 51, lo que es además replicado en los reglamentos arbitrales de los principales centros de arbitraje peruanos. [4] Sin embargo, si las partes quisieran que su arbitraje no sea confidencial, podrán acordar precisamente que no lo sea. Las partes están en libertad de determinar cómo resolver su controversia: si hacerla pública o mantenerla confidencial.

No obstante, la reciente modificación implica que cualquier arbitraje sobre un derecho inscribible se volverá público de manera automática. No importa si las partes quieren que sea privado. Si se discute un acto o derecho inscribible, automáticamente se anotará la controversia en la partida registral correspondiente. Una controversia privada se convertirá en pública y las  partes no podrán hacer nada por evitarlo, pese a que pactaron un arbitraje precisamente para mantener dicha confidencialidad.

La norma, sencillamente, contraviene uno de los principales motivos por los que las personas deciden acudir al arbitraje.

Segundo problema: cautelar automática que perjudica irremediablemente al afectado.

Este problema impone una carga al afectado con la inscripción. Una carga que, además, es irreversible.

Este afán proteccionista de la norma, lejos de proteger algo, perjudica gravemente al titular del bien o derecho inscrito. Le impone una medida cautelar automática e irreversible.

La anotación de demanda es una medida cautelar sumamente común. Pretende que un bien o derecho inscrito, que es objeto de un litigio, cuente en su partida registral con la anotación del litigio en curso. La finalidad: proteger a las partes y a terceros comunicando la existencia de dicha situación. Sin embargo, ello se realiza a través de un mandato cautelar. Es decir, luego de analizar que existe (i) verosimilitud en el derecho, (ii) peligro en la demora y (iii) proporcionalidad y adecuación.

La anotación de un proceso es gravosa para el titular del bien o derecho inscrito, ya que le resta posibilidades relacionadas a él. Nadie compraría un bien que tiene una medida cautelar inscrita. Y nadie lo haría porque entiende que si existe una medida cautelar es porque hay una alta probabilidad (verosimilitud en el derecho) de que exista una condena relacionada a dicho bien. Esto, sin embargo, se rompe con la reciente norma.

Ahora, la sola presentación de una demanda o reconvención implica la inscripción automática del proceso en la partida registral. No importa el nivel de verosimilitud. Puede tratarse de una demanda sin sustento alguno, pero aun así se anotará la demanda en la partida del inmueble. Se puede convertir incluso en una herramienta de negociación.

Pero el problema es aún mayor. Se trata de una decisión irreversible. Las medidas cautelares no solo responden al cumplimiento de los requisitos ya indicados, sino que se caracterizan por su variabilidad. Están sujeta a una condición rebus sic stantibus. Si la situación que las motiva cambia, pueden cambiar también las medidas cautelares.

Pero la modificación no prevé tampoco dicha situación. Se ordena la inscripción con la sola presentación de la demanda y esta situación es irreversible. Se trata de un mandato legal a los árbitros, por lo que la parte afectada no podrá evitar que ello suceda.

Por ende, la situación del titular del derecho o bien inscribible que es materia de un arbitraje será sumamente grave. Sufrirá una carga gravosa de manera automática y que no podrá revertir hasta que culmine el litigio.

Tercer problema: no se soluciona ningún problema.

Esta norma no soluciona ningún problema. Ni siquiera se trata de una norma que genera problemas menores para solucionar un mal mayor. El mal mayor se mantendrá, pero ahora tendrá, además, hermanos menores.

La finalidad de esta norma es evitar que sigan sucediendo arbitrajes simulados en los que se afecte la propiedad de un tercero. Que no haya más casos “Orellana”[5].

Pero la norma no ataca este mal mayor. Publicar arbitrajes sobre derechos o actos inscribibles no evita que los problemas que motivan la norma se solucionen. Un arbitraje simulado igual podrá generar tales consecuencias en los bienes de terceros, sin importar si se vuelve público o no.

Si el arbitraje es simulado, cuando el afectado se entere del mismo (considerando además que se entere -lo que no necesariamente sucederá-), no podrá tampoco intervenir en ese arbitraje. El afectado solicitará su intervención y los árbitros la rechazarán. Y el arbitraje simulado continuará su curso. La imposición de una cautelar automática no convertirá a “árbitros” corruptos en árbitros honestos, ni a delincuentes camuflados de litigantes en personas honestas.

Ahora, además del mal mayor, que se mantendrá, existirán también dos males menores: vulneraciones a la confidencialidad y cautelares automáticas e irreversibles. La norma no afectará a aquellos que desnaturalizan el arbitraje con fines ilícitos. Solo afectará a aquellos que lo utilizan debidamente.


[1] “Artículo 39.- Demanda y Contestación

 (…)

  1. Cuando la demanda o la reconvención verse sobre actos o derechos inscribibles en los Registros Públicos, el Tribunal Arbitral solicitará la anotación de la existencia del proceso arbitral en la partida registral vinculada con la eventual ejecución del laudo. La anotación se solicitará dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la admisión de la demanda o la reconvención y tiene los siguientes efectos:
  2. a) No imposibilita la extensión de asientos registrales en la partida registral.
  3. b) Otorga prioridad y prevalencia respecto de cualquier asiento registral posterior con dicha anotación, cuyo contenido sea incompatible con el laudo inscrito”.

“Artículo 47.- Medidas Cautelares

 (…)

  1. El Tribunal Arbitral cumplirá la regla establecida en el numeral 5 del artículo 39 del presente Decreto Legislativo”

[2] International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration, p. 29, 2010

En: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf

[3] International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, p. 29, 2010

En: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf

[4] “Artículo 51.- Confidencialidad. 

  1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. 
  2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial. 
  3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones”. 

[5] El caso Orellana se refiere a una red de corrupción que, entre otras actividades ilícitas, llevó a cabo arbitrajes simulados para ejecutar dichos laudos con la finalidad de apropiarse ilícitamente de bienes de terceras personas que no participaban en dichos arbitrajes.

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