Por Alan Pasco, abogado por la UNMSM y asociado del Estudio Ferrero Abogados.

En la tan esperada sentencia del VII Pleno Casatorio (la “Sentencia”) la Corte Suprema ha sostenido que el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil (2022.2) regula un conflicto entre derechos subjetivos: propiedad no inscrita del tercerista versus crédito protegido por un embargo inscrito. La Corte niega, además, que el conflicto se dé entre un derecho (propiedad) y una medida cautelar de embargo, pues siempre el conflicto se presenta entre la propiedad y el crédito (representado o tutelado por una medida cautelar de embargo).

Existen dos criterios para resolver un caso de conflicto de derechos:

  1. Criterio de inscripción, según el cual vence el derecho que primero se inscribió en el registro, independientemente de su fecha de constitución o nacimiento. Este criterio es aplicado en innumerables artículos del CC (1135, 1708, 2023, etc.).
  2. Criterio cronológico, según el cual no gana el derecho que primero se inscribe, sino el que primero nace o se constituye (existe) en el tiempo.

La Corte expresamente señala que el “derecho común”, al cual hace referencia el 2022.2, excluye el criterio de inscripción, con lo cual implícitamente está optando por el criterio cronológico (o “criterio no registral”, como lo denomina la Corte). Esto queda confirmado cuando la Corte concluye que el proceso de tercería lo ganará el propietario si es que acredita haber adquirido la propiedad del inmueble antes de la inscripción del embargo por parte del acreedor.

Es aquí donde empiezan los problemas: si el 2022.2 resuelve un conflicto entre derechos subjetivos (propiedad versus crédito), y el criterio de preferencia es el cronológico, lo que interesará entonces es la fecha de constitución de cada uno de los derechos en conflicto. Por ello, para determinar si debe ganar la propiedad o el crédito (protegido por el embargo), tendría que analizarse: (i) la fecha en que se adquirió la propiedad (fecha del contrato de compraventa, por ejemplo); y (ii) la fecha en que se constituyó el derecho de crédito (fecha del contrato de préstamo, por ejemplo).

Esto que planteo responde a una lógica elemental: si lo que se busca es resolver un conflicto entre derechos subjetivos y el criterio de solución es la fecha de constitución del derecho, entonces lo que debe compararse es la fecha de nacimiento de cada uno de los derechos en conflicto (propiedad y crédito). Sin embargo, la Corte opta por poner en la balanza la fecha de adquisición de la propiedad y la fecha de inscripción del embargo.

Esto claramente no tiene ninguna lógica: si la propia Corte ha dicho que: (i) la fecha de la inscripción no interesa, pues el criterio registral no aplica en este caso; y (ii) el conflicto no es entre propiedad y embargo, sino entre propiedad y crédito, ¿por qué razón se pondera la fecha de la adquisición de la propiedad con la fecha de inscripción del embargo? ¿Lo lógico no hubiera sido que, frente a la fecha de adquisición de la propiedad, se tome en cuenta la fecha de la constitución (o nacimiento) del derecho de crédito?

Si la Corte sostiene que el 2022.2 rechaza el criterio de inscripción, entonces el registro no debe ser relevante en ningún caso, ni para el propietario ni para el embargante: no es correcto que para la propiedad lo determinante sea su fecha de adquisición (y no su inscripción en el Registro), mientras que para el crédito lo esencial sea su fecha de inscripción (mediante la anotación del embargo). O criterio de inscripción para ambos, o criterio cronológico para ambos, ¿no?

Incluso, si se sostiene que lo determinante es el embargo, pues sólo cuando éste se constituye surge el conflicto con la propiedad del tercerista, la solución tampoco debería ser ponderar la fecha de adquisición de la propiedad con la fecha de inscripción del embargo. Si ya la Corte ha sido enfática en sostener que el 2022.2 rechaza cualquier solución registral (es decir, no tiene ninguna importancia el criterio de inscripción), lo lógico, a efectos de determinar qué derecho debe prevalecer, sería poner en la balanza la fecha en que se adquirió la propiedad (fecha de la compraventa, por ejemplo) y la fecha en que se expidió la resolución judicial que dispuso el embargo (así como no es determinante que se inscriba la propiedad, tampoco tendría que serlo el que se inscriba el embargo). De la misma forma como no se le puede imputar “negligencia” al propietario que no inscribe, tampoco se debería castigar al acreedor haciéndolo responsable del trámite burocrático para que la resolución judicial que ordena el embargo  sea enviada a Registros Públicos para su inscripción.

Entonces, si “A” es el acreedor que consigue una resolución judicial que afecta el inmueble de “B”, y antes que dicha resolución se inscriba, “B” le vende el bien a “C”, entonces en el conflicto entre “A” (acreedor) y “C” (propietario) tendría que ganar “A”, pues obtuvo la resolución judicial de embargo antes que la propiedad sea transferida, sin que interese la fecha en que se inscribió ni la propiedad ni el embargo.

Alguien podría objetarme diciendo que el propietario se vería perjudicado por un embargo que no pudo conocer, pues cuando adquirió la propiedad la medida cautelar aún no había sido inscrita. Pero, ¿no se le hace exactamente lo mismo al acreedor que inscribe su embargo desconociendo completamente que antes ya se había producido la transferencia de propiedad del bien a favor del (ahora) tercerista? Si la conclusión de la Corte es que siempre debe importar la fecha de adquisición del derecho en desmedro de la fecha de inscripción, entonces habría que ser coherentes y concluir que: (i) el acreedor que no tuvo forma de saber que antes de obtener el embargo ya se había vendido el bien a un tercero, tendrá que soportar esta situación aceptando que aquello que no pudo conocer le sea oponible; (ii) el comprador que no tuvo forma saber que antes de su adquisición se había emitido una resolución judicial trabando un embargo (aun cuando éste no se haya inscrito), tendrá que tolerar el embargo y posterior remate del bien, pues – al igual que el acreedor en el caso anterior – aquello que no pudo conocer le es oponible.

Esta sería una solución coherente con la premisa de la Corte, según la cual el criterio registral nada tiene que hacer en el caso del 2022.2. Sin embargo, la Corte rompe con toda coherencia, pues primero nos dice que el criterio de inscripción no es determinante y luego sostiene que mientras para el propietario aplica el criterio cronológico para el acreedor lo determinante es la fecha de la inscripción. Entonces, según la Corte, el acreedor sí se puede perjudicar por una transferencia que nunca fue publicitada, pero el propietario no se puede ver perjudicado por una resolución judicial de embargo que no conoció. ¿No es acaso manifiesto que la Corte usa una vara para medir al propietario, y otra muy distinta para medir al acreedor? Yo diría que se trata de la ley del embudo en su máxima expresión: bien ancho para el propietario y bien angosto para el acreedor.

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