Por Joe Navarrete, abogado y profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. 

  1. Palabras previas

La Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria (la LGM), fue publicada en el año 2006 con el objetivo de dotar a nuestra legislación de un instrumento normativo moderno que reemplace a la vieja prenda contenida en nuestro Código Civil. Así, la LGM establece en su artículo 1 que la misma “tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad”. Por su parte, el numeral 8 del artículo 4° de la LGM establece de forma expresa la posibilidad de constituir garantía mobiliaria sobre las “acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles […] (esta última aclaración resulta ociosa debido a que el objeto de la garantía mobiliaria son las acciones como bienes muebles y no los bienes inmuebles propiedad de la sociedad emisora de las acciones pero es lo que el legislador estimó oportuno colocar en el texto de la LGM).

Si bien el estudiar la garantía mobiliaria sobre acciones da para revisar varios temas debido a la importancia de dicha garantía en las operaciones de financiamiento y a lo exigua que ha sido nuestra “moderna” LGM sobre la regulación de la misma, en la presente entrada me concentraré en: (a) explicar cuál considero que debe ser el punto de partida para poder regular y redactar cláusulas de una garantía mobiliaria; y, en base a ello, (b) daré cuenta de ciertas cláusulas que se insertan en los contratos de garantía mobiliaria debido a la consideración antes señalada.

  1. Punto de partida: la acción como activo financiero

Es usual cuando estudiamos Derecho Societario que nos digan que la acción (o el término “acción”) puede ser entendido en tres acepciones: (a) como título valor, (b) como alícuota del capital social y (c) como conjunto de derechos y obligaciones que conforman la condición o estatuto del accionista[1].

Ahora, si bien esta aproximación es bastante importante desde el punto de vista jurídico – formal (así, por ejemplo, debido a su consideración de título valor la garantía mobiliaria sobre acciones debe guardar ciertas formas para ser constituida debidamente); en mi opinión, dicha aproximación no logra captar el sentido final y más útil (sobre todo) de lo que es una acción para los fines de la redacción de un contrato de garantía mobiliaria.

Así, un punto importante al querer estudiar la regulación de la garantía mobiliaria y en la redacción de contratos de garantía mobiliaria (que es lo que finalmente nos interesa como abogados) es tomar en cuenta que: (a) dicho bien es un activo financiero y como todo activo financiero deriva su valor respecto de los flujos que dicho bien puede generar[2] (he allí, por ejemplo, la importancia de la política de dividendos para determinar el valor de una acción); y que (b) dichos flujos están vinculados, en gran medida, con la información que se tenga respecto de la acción o, con mayor propiedad, respecto del emisor de la acción, es decir la sociedad emisora.

Tomando en cuenta lo anterior, será de suma importancia poder realizar un adecuado due diligence legal y financiero de la empresa a efectos de conocer razonablemente los flujos que podría generar, sus activos más importantes, las contingencias y deudas existentes, entre otros aspectos; los mismos que puedan generar alguna dificultad para la constitución de la garantía (por ejemplo, una limitación estatutaria a gravar las acciones) y/o en la ejecución de la garantía (por ejemplo, la existencia de algún derecho de preferencia en caso de venta o la contingencia legal de que se pierdan ciertas autorizaciones para poder operar lo que generaría que se puedan afectar los flujos futuros de la sociedad).

Los presupuestos señalados anteriormente deben guiar, en mi opinión, la regulación y la redacción de las cláusulas de todo contrato de garantía mobiliaria ya que aquellos permiten advertir, mitigar, administrar y trasladar (en su caso) los riesgos que existen en toda constitución de una garantía mobiliaria permitiendo proteger de la manera más adecuada posible al acreedor.

  1. Fases de la Garantía Mobiliaria

Abel VEIGA[3] nos dice que la función de toda “garantía consiste en satisfacer el interés del acreedor en relación a un determinado crédito, al estimular el cumplimiento y remediar las consecuencias del incumplimiento”. Bajo dicho marco, dicho autor nos dice que la finalidad de las garantías en general se desarrollaría en dos momentos: (a) una fase asegurativa o estática; y (b) una fase satisfactiva o dinámica.

A continuación haré una breve descripción de cada una de estas etapas y comentaré, brevemente, el contenido contractual que se pueda dar a una garantía mobiliaria sobre la base de los intereses a resguardar en cada etapa.

  1. Fase asegurativa o estática: En esta etapa se busca proteger al objeto de la garantía, en este caso la acción, de las incertidumbres que puedan menoscabar o impedir la siguiente fase, y que consiste en la futura satisfacción del acreedor garantizado.

Ahora bien, en este caso la protección de la acción no está referida únicamente a dicho bien sino sobre todo a la propia sociedad emisora de dichas acciones ya que, como se dijo anteriormente, los flujos que pueda generar dicha sociedad serán los que le darán valor a la acción. A continuación, señalo algunos ejemplos de obligaciones que deberían ser contempladas en un contrato de garantía mobiliaria teniendo en cuenta esta fase de la garantía:

a)  Obligación de no disponer de activos: De nada me sirve tener en garantía el 100% del capital social de una sociedad si es que no la obligo a no disponer de sus activos. Basta que “desmantelen” la sociedad para que mi garantía no valga nada. Lógicamente esta limitación debe estar mitigada por los actos de disposición en el curso ordinario de los negocios de la sociedad (disponer de su inventario) así como en otras situaciones como la disposición de activos obsoletos o cuando se produzca una renovación del activo fijo de la sociedad (políticas de recambio de maquinaria).

b)  Prohibición de constituir nuevas garantías: Si bien suele establecerse la prohibición de que el constituyente pueda constituir nuevas garantías u otros derechos que graven las acciones (opciones, usufructos, etc.), salvo autorización del acreedor o solamente bajo determinados supuestos; debe tenerse en cuenta que, dado el carácter de derecho real que tiene la garantía mobiliaria, cualquier gravamen que se constituya o imponga con posterioridad a una garantía mobiliaria debidamente constituida no debería afectar en nada el rango de prioridad con el que cuenta dicha garantía. Teniendo en cuenta lo señalado, dicho resguardo sirve más bien para aquellos casos en los que nuestra garantía mobiliaria puede ser declarada inválida por alguna circunstancia y se quiere que en dicho caso no exista algún acreedor con un derecho preferente respecto de la acreencia que pudiera tener frente al constituyente.

c) Garantía Mobiliaria preconstituida: La LGM ha creado con acierto la figura de la preconstitución de la garantía mobiliaria respecto de las acciones futuras que se creen o se adquieran en el futuro por parte del constituyente[4]. Así, por ejemplo, de nada me serviría tener gravada a mi favor las 100 acciones que representan el 100% del capital social si al día siguiente se produce un aumento de capital de 100,000 acciones quedando mi garantía disminuida respecto del nuevo total del capital social. Así, en este caso ¿quién estaría interesado en comprar ese pequeño paquete de acciones?; Con la preconstitución todas las nuevas acciones que se adquieran o se emitan a favor del constituyente también garantizarán el crédito.

d) Obligaciones de información: Tal como se dijo la información es de suma importancia a efectos de determinar el valor de un activo financiero. En dicho sentido, será importante establecer la obligación de que el deudor, el constituyente y/o la sociedad informen de manera debida y oportuna al acreedor respecto de toda situación que pueda afectar de manera negativa a la sociedad, las acciones y/o sus negocios, dado que algún evento negativo podría dificultar la ejecución o menoscabar el valor de las acciones en un escenario de futura ejecución.

  1. Fase satisfactiva o dinámica: En esta fase se activan los específicos medios que tienden a permitir y hacer eficaz la ejecución forzosa sobre el bien gravado.

a) Designación del representante común: Un elemento de suma importancia en toda garantía mobiliaria es la designación de un representante común a efectos de que se pueda proceder de manera extrajudicial a la realizar la venta o adjudicación del bien objeto de garantía. En dicho sentido, será importante que la designación de dicho representante así como la regulación aplicable a sus funciones esté claramente establecida (supuestos de actuación, supuestos de reemplazo del representante, contenido de las funciones del representante, etc.).

Una de las importantes novedades que trajo la LGM fue la posibilidad de que el poder irrevocable que se le otorgaba a dicho representante común pueda  tener un plazo superior al plazo máximo de un año establecido en el Código Civil. Bajo lo anterior, el poder irrevocable podrá pervivir por un periodo de tiempo prolongado y con plenos efectos a fin de poder transferir las acciones vía la ejecución.

b) Valorización de las acciones: Es usual establecer que en el marco de la ejecución se deba proceder a la valorización de las acciones, como parte de las actividades que el represente común debe realizar. La fijación de antemano de las empresas y/o criterios con los que se llevará a cabo dicha valorización es importante debido a que permiten que las partes puedan saber desde ya cómo se tratará dicho aspecto sin necesidad de que surgido el conflicto puedan llegar a un acuerdo. Dentro del marco de lo anterior, es usual establecer la renuncia del constituyente a poder cuestionar de alguna forma la valorización efectuada por el tercero designado por encargo de ambas partes y dentro del marco de los acuerdo previa y mutuamente tomados.

c) Suspensión del ejercicio de derecho y poder irrevocable: Producido un evento de incumplimiento, y siempre y cuando los derechos de accionistas se hubieran mantenido en el constituyente ya que el acreedor los podría estar ejerciendo desde la constitución de la garantía, se suele pactar que los derechos del accionista se suspenden hasta que se haya subsanado dicho evento de incumplimiento. Asimismo, se suele otorgar un poder irrevocable a efectos de que dichos derechos puedan ser ejercidos, durante el plazo que dure el incumplimiento, por el acreedor o por quien se haya designado de manera tal que la sociedad pueda continuar con su operativa.

 Tal como se ha visto de manera resumida la peculiar naturaleza de la acción trae aparejada una serie de consideraciones que se deben tomar en cuenta al momento de redactar una garantía mobiliaria ya que nos encontramos ante un bien que derive su valor de su corporeidad como un auto sino de los flujos que podrá generar. En dicho sentido, las obligaciones (o covenants) que deben ser incluidas en un contrato de garantía mobiliaria deben tomar en cuenta aquello a fin de velar por que nuestro cliente se encuentre debidamente protegido en cada una de las fases que tiene toda garantía.

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[1] Así lo decía ya el viejo Tratado de Vivante (VIVANTE, César, Tratado de Derecho Mercantil, Volumen II, Las Sociedades Mercantiles, Madrid: Editorial Reus S.A., 1932, p. 208.). Según Vicent Chuliá dicha tradición se debería a la doctrina alemana, citando a RENAUD (1875) y LEHMANN (1898) (VICENT CHULIÁ, Francisco, Compendio Crítico de Derecho Mercantil, Tomo I, Valencia: 1981, p. 239).

[2] FABOZZI, Frank J., Overview of Financial Instruments, en Frank J. Fabozzi (Editor), The Handbook of Financial Instruments, New Jersey: Wiley, 2002, p.1.

[3] VEIGA COPO, Abel B., La prenda de acciones, Madrid: Civitas, 2002, pp. 36-17.

[4] Para ser más exactos, la preconstitución de la garantía mobiliaria puede realizarse en los casos de: (a) obligaciones futuras o eventuales, (b) bienes futuros; y (c) bienes que aún no se adquieren. Para el ejemplo señalado en este numeral c) solamente tomaré esta último tipo de preconstitución.

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