¿Cuánto es la tasa de interés en nuestro país y en la de otros países? ¿Por qué en el ámbito español, incluso en época de peor crisis, la tasa no pasó del 4%, y en nuestro país, en una buena época, promedió el 11%? ¿Qué son las denominadas “hipotecas basuras”? ¿Qué efecto tiene el apalancamiento del crédito en el otorgamiento de hipotecas?

Estas y otras preguntas seguramente en algún momento nos podemos haber cuestionado, y el Derecho no necesariamente sea el que tenga todas las herramientas necesarias para poder absolverlas, sino que se tendrá que recurrir a otras áreas como la economía, estadística, sociología.

Otras preguntas que también podemos tener son: ¿qué es la hipoteca y cuál es su esencia? ¿Es un derecho real? ¿Cómo se construye esta figura? ¿A quién debe privilegiarse: al acreedor o al deudor? ¿Qué son las hipotecas autónomas? ¿Cómo se configuran los denominados Mortgages Anglosajones? ¿Cuál es la diferencia entre la Hypothek y la Grundschuld alemana? ¿Cuáles son los alcances actuales del principio de accesoriedad?

Vamos a absolver estas y otras dudas sobre esta figura en este y posteriores post a fin de tener un enfoque multidisplinario sobre el tema.

En este sentido, iniciaremos con la pregunta del texto de Consentino: “¿L’poteca e un diritto reale?” Esta pregunta tiene efectos prácticos dado que los mecanismos de tutela son distintos según la “naturaleza” del derecho. Asimismo, por el hecho de ser un derecho real tiene como facultad, carga o deber jurídico el poder inscribirse en el registro.[1]

La hipoteca como derecho real

El libro V de nuestro Código Civil señala en su artículo 881[2] que son derechos reales los que se encuentran regulados ahí, cumpliendo dicho requisito la hipoteca según lo dispuestos en los artículo 1097 en adelante.

Esta discusión puede entonces haberse cerrado. Sin embargo, si vamos acercándonos a la regulación de las instituciones tenemos que se reconocen en nuestro ordenamiento como derechos reales a figuras que son notoriamente obligacionales. Ejemplo de ello lo encontramos en la multipropiedad.

Nuestro ordenamiento mediante Decreto Legislativo No. 706 la reguló asemejándola a la copropiedad, con lo cual quedaba sin discusión el cuestionamiento a su naturaleza de Derecho Real.

No obstante ello, al analizar la figura uno se percata que los multipropietarios en sí no son copropietarios, dado que ni fisiológicamente (facultades y poderes) ni patológicamente (tutelas) gozan de un derecho derecho, sino mas bien de un crédito.

Entonces podemos esbozar que no necesariamente porque una norma señale que cierta figura es un derecho real, tiene dicha naturaleza aunque se la trate como tal.

Esto se puede verificar dado que hay figuras que en determinados países son consideradas como derechos reales y en otros países no. Incluso, en los propios códigos de un mismo país, pueden tratar de diferente forma a una misma figura, vg. La hipoteca.

Naturaleza jurídica de la hipoteca

Antes de hacer el análisis sobre qué es la hipoteca en nuestro ordenamiento, requerimos hacer un recorrido básico sobre los diferentes enfoques de esta figura.

Büchel se acercaba a las garantías como “obligatio rei in securitatem crediti” mediante la cual las garantías “Pfandenrechts” se las asimila a la obligación: es decir la propia cosa es la “obligada”, por lo que existiría un derecho sobre el crédito “dingliches Forderungsrecht”[3]. En este caso, la hipoteca tendría como objeto “responsable” a la propia cosa, lo cual parte de una posición eminentemente realista.

Meibom varios años después traslada la carga de responsabilidad de la cosa al propietario del bien en caso de incumplimiento del deudor (“(…) gegen den jeweiligen Eigenthümer (…)”).[4] Debe tenerse en cuenta que en esa época ya existía el registro en Alemania y el principio de especialidad y el de publicidad brindaban seguridad al acreedor (Gläubiger) hipotecario.[5]

Esto es importante dado que se va dejando de lado la posición realista inicial, fundamentándose en las relaciones obligatorias entre privados, con la precisión que fuente de dichas relaciones será la relación de pertenencia que tenga el propietario del bien afectado.

Ahora bien, si bien Sintenis inicia abordando a la garantía como “dingliches Forderunsrecht”, es importante el aporte por el cual señala que las garantías generan obligaciones lo cual fue recogido en nuestro medio como la doctrina de las “obligaciones propter rem.”[6]

De otro lado, se hace en esa época la distinción entre “Schuld” (deber) y “Haftung”(Responsabilidad), siendo enfocadas las garantías por Brinz en función de la responsabilidad (Haftung)[7].

Siguiendo dicha posición, Hermann Ysay[8] señala que tanto en la hipoteca, como en las garantías en general, hay una responsabilidad de la cosa. En caso el titular del bien–no deudor- desee liberar su bien de responsabilidad, realizará el pago para satisfacer el crédito del acreedor.

Posteriormente, Gierke si bien define a las garantías como “dingliches Rechte”[9], señala que en su contenido se construye lo que denomina “Sachhaftung” (Responsabilidad por la cosa).

No obstante ello, Gierke critica las posiciones que otorgan a la cosa responsabilidad por la deuda, toda vez que la cosa no responde, lo que es distinto a que sea un mecanismo de atribución de responsabilidad.

Así pues el constituyente de la garantía “asume” responsabilidad extendiéndose al valor del bien gravado. Es por esta razón que en esta construcción Gierke señala que en las garantías existe “persönliche Schuld” y al lado de la misma existe “dingliche Schuld”.[10]

Posteriormente, lo cual se difunde actualmente, es aproximar a la hipoteca como aprovechamiento o realización de valor (“Wervertungsrecht”),[11] lo cual puede ser analizado tanto en una etapa fisiológica como en la patológica.

En la etapa fisiológica, como “derecho a un valor específico”[12] sobre el bien hipotecado. En la etapa patológica, en cambio, como derecho de realización en concreto da lugar a que se trate de dejar de lado tanto las posiciones realistas como las obligacionistas, enfocándolo desde una perspectiva procesal.[13] Este enfoque se centrará en la etapa de ejecución como medio de realización.

Existirán también los eclécticos que dirán que la hipoteca es de naturaleza mixta o intermedia (Consentino)[14], como situación jurídica con doble estatus: real y obligacional- (Heck)[15].

¿Qué dice nuestro ordenamiento?

Lo que dice nuestro Código literalmente no deja dudas, la hipoteca es un derecho real. Sin embargo cuando revisamos las características de un derecho real podemos encontrar algunos escollos.

Un derecho real tiene como característica su inmediatividad[16], lo cual se traduce en que existe un vínculo directo entre la cosa y el sujeto, generándose una relación jurídica[17]; a diferencia de los denominados derechos de crédito que el vínculo inmediato es con los sujetos.

Ejemplo de ello lo tenemos en el derecho de propiedad, la posesión, el usufructo, entre otros. El titular a partir del vínculo jurídico tiene una relación directa con el bien, lo cual le permite en caso de, por ejemplo, afectación de su derecho tener tutelas como los interdictos, reivindicación entre otros.

¿La hipoteca tiene inmediatividad? ¿El acreedor hipotecario tiene un derecho a la cosa? En ninguna de las posiciones antes expuestas se señala ello, y tampoco en nuestro ordenamiento.

La hipoteca garantiza el pago del crédito en una situación patológica de incumplimiento, sin embargo esto no genera que el acreedor tenga un vínculo directo con el bien: el acreedor no puede usar, disfrutar el bien, y el poder de disposición no lo realiza él sobre el bien como titular sino como facultado.

Dado que este obstáculo no permite a la hipoteca ser considerada como un derecho real, se utiliza la figura de la inherencia,[18] es decir la posibilidad de afectar el bien sin importar quien sea el titular.

Cuando se garantiza un crédito, el bien que se afecta se puede circular, es decir que el titular puede transferirlo, sin embargo los adquirentes “asumirán” la responsabilidad por ser adquirentes del bien gravado, incluso sin ser los deudores.

Lo que puede ser una construcción satisfactoria para ubicar a la Hipoteca dentro de los derechos reales, puede abrir las puertas a otras situaciones con efectos similares.

Existen otros actos de afectación patrimonial que gozan de la inherencia: la acción pauliana, las medidas cautelares, las cargas técnicas, entre otros.

¿Por el hecho de que tienen inherencia, deberán considerárseles también derechos reales? Evidentemente no. Por esta razón compartimos lo señalado por Pugliese cuando señala que la inherencia no determina la calidad de derecho real, sólo tiene un carácter real.[19]

Esta afirmación abre la posibilidad del reestudio de los derechos reales en nuestro ordenamiento: No sólo existen derechos reales y personales, sino que también existen efectos reales y efectos personales. Así pues existirán derechos reales que tendrán efectos obligacionales (Obligaciones Propter Rem), derechos obligacionales que tendrán efectos reales, coexistirán efectos reales y personales, y habrán nuevas situaciones jurídicas que no entran en estas clasificaciones.

Por lo pronto, el estudio de las situaciones jurídicos reales es un tema pendiente.

Conclusiones

Si bien la hipoteca en nuestro ordenamiento es regulada como derecho real, no se configura como tal, al no tener inmediatez recurre a la figura de la inherencia.

La inherencia no es sólo característica de las garantías, sino que se extiende a otras figuras, lo cual no deriva en considerar a estas como derechos reales.

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[1] Artículo 2019.- Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble:

1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. (…).

[2] Artículo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.

[3] BÜCHEL: Ueber der Natur des Pfandrechts, Berlín, 1833, p. 1, 2, 6. Un texto interesante que recoge las posiciones en suiza es: MUTZNER, Paul. Geschichte den Grundpfandrechts in Graubünden, ein Beitrag zur Geschichte des schweizerischen Privatrechts, Chur, Manatschal, Ebner & Cie, 1909, VIII.

[4] MEIBOM, Victor vom: Das mecklenburgisches Hypothekenrecht, Leipzig, 1871, p. 5.

[5] Ibid, MEIBOM, Victor vom: Das mecklenburgisches Hypothekenrecht, p.42. En esta misma línea SOHM, Rudolf. Ueber Natur und Geschichte der modernen Hypothek, en: Zeitschrift für das privat – und öffentlich Recht der Gegenwart , Vol. V, 1878, p. 1-3.

[6] SINTENIS, Carl Friedrich Ferdinand. Handbuch des gemeinen Pfandrechts, Halle, 1836, p. 7. En Italia similar orientación FAIS, A: Natura giuridica dell’ipoteca, Milán, 1953, p.37-39.

[7] BRINZ: Lehrbuch der Pandekten, 2a edición, Erlangen, 1879, vol. II, §206 p. 1 -3.

[8] ISAY: Schuldverhältnis und Haftungsverhältnis im heutigen Recht, en Iherings Jahrbücher, Volumen 48, 1904, p. 206, 207.

[9] GIERKE, O: Deutsches Privatrecht, Tomo II: Sachenrecht, Leipzig, 1905, p. 851.

[10] Ibid GIERKE, O: Deutsches Privatrecht, p. 852, 853

[11] BINDER, Luis. Rechtsnorm und Rechtspficht, Leipzig, 1912, en ese sentido también BREHM, Wolfgand y BERGER, Christian. Sachenrecht. Mohr Siebek, 2006, p. 245.

[12] MOSCHELLA, I: voz: Ipoteche, en Nuovo Digesto Italiano, Tomo VII, 1938, p. 170.

[13] CARNELUTTI, F. Natura giuridica dell´ipoteca, en: Revista de derecho Procesal y Civil, 1939, I, pp. 3 y 4.

[14] CONSENTINO, GM: Brevi considerazioni sulla natura giuridica dell’ipoteca, en Temi Nap. 1964, vol. lII, pp. 157-160.

[15] HECK, Philipp: Grundris des Sachenrechts, Berlín, 1930 reimpresión 1960, pp. 313 y 314.

[16] GIORGI, Giorgio. “Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno”, Vol. I, 7ª Ed., Editorial Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p. 9.

[17] GIERKE, O: Deutsches Privatrecht, Tomo II: Sachenrecht, Leipzig, 1905, pp.187-188.

[18] Incluso algunos distinguen entre Inherencia activa inmediatez, inherencia pasiva reipersecutoriedad. BIGLIAZZI-GERI, L: Oneri reali e obbligazioni “propter rem”, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, dirigido por Cicu-Messineo, Milán, 1984, p. 100.

[19] Pugliese Voz: Diritti reali (Diritto Civile), en ED, Tomo XII, 1964, p. 772.

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