Por Víctor Saco, Profesor del Departamento Académico de Derecho de la PUCP  y especialista en Derecho Internacional Económico.

Este 2016 se avecina con muchas novedades para el Derecho Internacional Económico: se firmó el TPP (anteriormente solo se había llegado al acuerdo sobre el texto final, ahora los Estados se han comprometido a llevar ese texto a sus congresos para decidir si será obligatorio) y México ratificó el Protocolo Adicional de la Alianza del Pacífico, el cual entraría en vigor en mayo de este año.

Sin embargo, entre otras noticias quiero dedicarle este post a la demanda de Gramercy contra Perú. Este caso es interesante pues es el primero contra nuestro país utilizando el capítulo de inversiones del llamado TLC que tenemos con Estados Unidos. Además, la disputa está relacionada con los bonos de la reforma agraria.

No voy a discutir sobre la legitimidad o no de la reforma agraria, pues hasta el famoso Mijael preguntó sobre el tema a Verónika Mendoza. El asunto es que los bonos se emitieron y fueron vendidos a estadounidenses que ahora han reclamado por un pago justo al Estado Peruano.

El caso tiene varias aristas, pero si luego de 90 días (contados desde el 1 de abril) el arbitraje llega al CIADI en la primera etapa ante el tribunal arbitral, este tendrá que determinar si estamos ante una inversión o no, aplicando un doble Test.

En primer lugar, se debe determinar si la inversión está cubierta por el TLC, es decir, si en las definiciones del tratado se encuentra listada la inversión que constituye el comprar los bonos. Este paso no implica dificultades, pues “casi todo” puede ser inversión al amparo del TLC y sus anexos (otra cosa es que se hayan vulnerado los derechos de los inversionistas).

El segundo Test que realizaría un tribunal arbitral CIADI para determinar su competencia consiste en definir si la operación económica constituye una inversión. Para hacerlo se han utilizado los criterios del caso Salini, si: 1) existe un riesgo, 2) se da por determinado tiempo, 3) significa un compromiso sustancial en lo que se refiere a aportes de capital, y que pueden redituar ingresos regulares, y 4) constituye un aporte al desarrollo del Estado. A esto se le agrega desde hace unos años el criterio de la buena fe, (no abuso del tribunal), desarrollado en casos como Phoenix Action, Pacrim o Gremcitel contra Perú, (analizado en este blog).

Es cierto que es posible que no haya arbitraje. Que Gramercy esté “tanteando” al exitoso Estado peruano, que ha ganado casi todo en CIADI. Es posible que el caso no vaya a CIADI, sino se realice en el marco de las reglas UNCITRAL. En cualquier caso, este es sin duda un caso interesante para analizar si el comprar bonos de la reforma agraria para cobrarlos a un valor distinto al que el Estado a determinado, amparado en una sentencia del Tribunal Constitucional, constituye o no una inversión. También podría poner nuevamente sobre la mesa las desigualdades que se producen sobre un mismo caso para inversionistas peruanos y extranjeros y la motivación para los primeros de vender sus derechos a los segundos. ¿Qué será, qué será?


Imagen obtenida de gestion.pe

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here