Por Eduardo Iñiguez, alumno de la Facultad de Derecho en la PUCP.

En las distintas tradiciones legales[1], las soluciones dadas a la pregunta de cómo han de aplicar el derecho los jueces son diversas. Tradicionalmente, se ha planteado la solución en los siguientes términos: en los sistemas de la tradición del civil law, “la función judicial se entiende como interpretación legislativa. (…) La regla de derecho se desprende del estatuto legislativo y el espíritu del mismo, para luego aplicarse al caso concreto”[2]. Será en base a ello que “se decide cada caso nuevamente, sin o con poca preocupación por las resoluciones judiciales recaídas en casos semejantes del pasado”[3]. Por el contrario, en los sistemas de la tradición del common law, “una primera decisión proporciona una razón para decidir un caso similar subsecuente de la misma forma, y una serie de precedentes relacionados pueden cristalizar una regla que tiene casi la misma fuerza que una regla estatutaria”[4].

Es decir, en el civil law las decisiones judiciales precedentes tendrían poca o nula importancia, pues la función del juez es decidir, en cada caso en concreto, como debe interpretarse la ley, no siendo relevante como fue resuelta una situación similar en el pasado. En el otro extremo, en common law los casos precedentes son de suma importancia, pues estos proporcionan al juez las razones para decidir cada nuevo caso similar, llegando a crear una regla jurídica que, como tal, es de observancia obligatoria.

Ahora bien, en la actualidad ninguno de estos modelos es tan rígido:

“Quienes contrastan la tradición del derecho civil con la tradición del derecho común por la supuesta ausencia de la autoridad judicial en el primer caso y la existencia de una doctrina obligatoria del precedente en el segundo caso exageran por los dos lados. Todos saben que los tribunales de derecho civil usan precedentes. Todos saben que los tribunales de derecho común distinguen los casos que no quieren seguir, y a veces revocan sus propias decisiones.”[5]

Siguiendo a Merryman, hoy no puede diferenciarse estas tradiciones por el empleo o no de decisiones judiciales pasadas, pues tanto en el civil law como en el common law se hace uso de las mismas. Ello es obvio en el common law, donde la aplicación del derecho se funda en el uso de precedentes. Pero también en el civil law, donde “existe un uso extensivo de casos previos, entre otras fuentes, para asistir en la toma de la decisión judicial”[6]. Hoy el rol de la jurisprudencia en el civil law –y el Perú no es la excepción– es de suma importancia, dada la evolución del rol judicial en el sistema.

Si bien ello es cierto, es necesario preguntar: ¿el que se haga un uso extensivo de las decisiones judiciales previas implica que hoy el sistema de civil law es también uno de precedentes? Y es que otra pregunta que se hace necesaria es: ¿qué rol ocupan las decisiones judiciales en el civil law?

El célebre procesalista Michelle Taruffo ha sido tajando al señalar:

“(…) entre precedente y jurisprudencia existe una neta distinción (…).

Antes que nada, existe una distinción de carácter, por así decirlo, cuantitativo. Cuando se habla de precedente se hace generalmente referencia a una decisión relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla de jurisprudencia se hace, generalmente, referencia a una pluralidad, a menudo bastante amplia, de decisiones relativas a varios y diversos casos concretos. (…).

De otra parte, como sucede a menudo, la cantidad condiciona la calidad, lo que lleva al punto de establecer una diferencia cualitativa entre precedente y jurisprudencia. El precedente provee una regla –susceptible de ser universalizada, como ya se ha dicho– que puede ser aplicada como criterio de decisión en el caso sucesivo, en función de la identidad o, como sucede regularmente, de la analogía entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo caso. (…)

El empleo de la jurisprudencia tiene características bastante diversas. El análisis comparativo de los hechos falta, al menos en la grandísima mayoría de los casos. Aquí el problema depende de eso que en realidad “constituye” la jurisprudencia: se trata, como se nota, de máximas elaboradas por la correspondiente sala de la Corte de Casación de Italia. La característica más importante de las máximas es que se trata de enunciaciones que se concretan en pocas frases que tienen por objeto reglas jurídicas. (…) por regla general, los textos que constituyen nuestra jurisprudencia no incluyen los hechos que han sido objeto de decisión, de modo que la aplicación de la regla formulada en una decisión precedente no se funda sobre la analogía de los hechos, mas sí sobre la subsunción del caso sucesivo en una regla general.”[7]

De lo expuesto se colige que el empleo por los jueces de decisiones judiciales previas puede ser de dos tipos. Cuando una sola decisión carece de efecto vinculante, obligatorio, siendo que requiere de muchas –otras– decisiones similares para orientar la decisión en el mismo sentido, con efecto persuasivo, siendo además poco relevantes los hechos del caso considerándose, en cambio, sólo las máximas que se desprenden de esos casos previos, estamos frente a la figura de la jurisprudencia. Si, por el contrario, una sola decisión judicial es susceptible de generar vinculatoriedad en los casos subsecuentes, tomándose en consideración no exclusivamente la máxima generada en ese caso sino los hechos del mismo para evaluar la presencia o no de analogía entre los casos, estaremos frente a la figura del precedente.

En el civil law, en principio, el empleo de las decisiones judiciales se realiza en el primero de estos sentidos. En efecto, en primer lugar, las decisiones emanadas de un caso en particular no tienen fuerza vinculante, ni siquiera las emitidas por la corte de más alto rango en el sistema (en el Perú, la Corte Suprema)[8]. Lo que sí es cierto es que diversos casos resueltos en un sentido tienen un efecto persuasivo sobre los jueces para resolver en ese sentido. Sin embargo, ello tampoco resulta vinculante, siendo posible para ellos desentenderse de dicho criterio, así sea generalizado. Se cumple la característica cuantitativa que postulaba Taruffo.

Asimismo, cuando los jueces sí emplean dichos casos al momento de resolver, no lo hacen en base a una similitud con los hechos entre un caso u otro, sino en base a las máximas que se desprenden de los casos previos que citan. No hay referencia alguna a los hechos del caso pasado. La característica cualitativa también está presente.

Y es que el rol de las decisiones judiciales en el civil law no es uno de “precedentes”, sino de lo que se ha llamado “doctrina jurisprudencial” o “jurisprudencia constante”. Esta es “la doctrina bajo la que una corte requiere tomar las decisiones pasadas en consideración sólo si hay suficiente uniformidad en la jurisprudencia anterior. Ninguna decisión singular vincula a las cortes y ninguna relevancia es dada a un caso separado”[9].

Es este el rol que cumplen las decisiones judiciales en el civil law: El orientar las decisiones del juez en un caso posterior, siempre y cuando exista uniformidad en el criterio empleado por la jurisprudencia frente a un determinado tema. Si la jurisprudencia no es uniforme, por tanto, la importancia de las decisiones judiciales en una determinada materia se diluye hasta ser prácticamente nula. Si la jurisprudencia es, en cambio, constante y uniforme sobre algún determinado tema, es susceptible de persuadir la decisión de los jueces en casos similares subsecuentes, siendo, entonces, de gran importancia.

¿Esto implica que no existen los precedentes, en los términos postulados por Taruffo, en la tradición legal de civil law? Hacer una afirmación de este tipo sería descuidada, pues implicaría afirmar que en ninguno de los sistemas del civil law existe la figura del precedente, lo que no es cierto.

Por ejemplo, en el Perú existen figuras que podrían reconducirse a la del precedente. Hablo de, por un lado, los plenos casatorios de la Corte Suprema del Poder Judicial y, por otro, de la jurisprudencia de observancia obligatoria emitida por el Tribunal Constitucional. Estos comparten el carácter cuantitativo: basta un solo precedente para tener carácter vinculante. Existe sin embargo una diferencia, la del carácter cualitativo: estos “precedentes” siguen funcionando en base a la máxima establecida en un caso, el cual se asume como “precedente vinculante”. Los hechos, entre uno y otro caso, siguen siendo prácticamente irrelevantes.

Lo anterior no significa que el sistema peruano es uno que se aleja del civil law para adoptar, al menos en este aspecto, el del common law. Nuestro sistema sigue el modelo antes detallado para toda sentencia que no sea un pleno casatorio o jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Estos son dos casos excepcionales pero, qué duda cabe, de mucha importancia para nuestro sistema jurídico.

Así, no se puede afirmar, respondiendo a la última pregunta planteada, que en los sistemas del civil law no existen los precedentes, existiendo únicamente la jurisprudencia. Pero lo que sí se puede afirmar es que en estos sistemas la constante será la existencia de jurisprudencia, siendo el rol de las decisiones judiciales aquel del de la “jurisprudencia constante”. La existencia de precedentes o de figuras intermedias como la existente en el Perú, si bien es una posibilidad, deberá ser estudiada para entender su naturaleza, para con ello poder entender la función que desempeña en el sistema jurídico y entender, finalmente, mejor ese mismo sistema jurídico.


 

[1]     Término empleado por MERRYMAN, John Henry. “La tradición jurídica romano-canónica”. Traducido por Eduardo L. Suárez. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Económica. 1989. p. 15, donde diferencia una “tradición legal” de un “sistema legal”, siendo este último “un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales”, mientras que aquel es “un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho”.

Cuando se habla de la familia del common law o del civil law, se habla de “tradición legal” y no de “sistema legal”.

[2]     RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo. “Análisis comparado de la función judicial”. En: Revista de Estudios Públicos 39. 1990. 146.

[3]     CAPPALLI, Richard. “Procedimiento civil comparado: Estados Unidos, Chile y Sudamérica”. En: Revista Chilena de Derecho 19. 1992. p. 243.

[4]     LANDES, William y Richard POSNER. “Legal precedent: A theoretical and empirical analysis”. En: The Journal of Law & Economics. 1976. p. 250.

Traducción libre de: “The earlier decision provides a reason for deciding a subsequent similar case the same way, and a series of related precedent may crystallize a rule having almost the same force as a statutory rule”.

[5]     MERRYMAN, John Henry. Op. cit. p. 95.

[6]     PARKER, Jeffrey. “Comparative civil procedure and transnational ‘harmonization’: A law-and-economics perspective”. En: Eleventh Travemunder Symposium on the Economic Analysis of Procedural Law. 2009. p. 7.

Traducción libre de: “there is extensive use of previous cases, among other sources, to assist in judicial decision making”.

[7]     TARUFFO, Michelle. “Precedente y jurisprudencia”. Traducido por Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Grandini. En: Revista Jurídica Precedente. 2010. pp. 87-89.

[8]     Sin embargo, el texto del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial parece decir algo distinto. En este se señala:

“Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial ‘El Peruano’ de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial ‘El Peruano’, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.”

Sin embargo, en la práctica judicial ninguno de estos “principios jurisprudenciales” es asumido como de carácter obligatorio, sino exclusivamente con un efecto persuasivo. Así, no existe obligatoriedad en el cumplimiento de los mismos, desvirtuándose su carácter de “precedente” (el que así sea llamado por la norma es irrelevante).

[9]     FON, Vincy y Francesco PARISI. “Judicial precedents in civil law systems: A dynamic analysis”. En: International Review of Law and Economics 26. 2006. p. 522.

Traducción libre de: “the doctrine under which a court is required to take past decisions into account only if there is sufficient uniformity in previous case law. No single decision binds a court and no relevance is given to split case law”.

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