Por Francisco Lagos Yanes, abogado por la PUCP. 

Ha pasado un poco más de dos meses desde que entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 1224 (D.Leg. 1224), el cual desarrolla el Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos. Como sabemos, dicho decreto derogó anteriores cuerpos normativos que regulaban los mecanismos de promoción de la inversión privada, tales como el Decreto Legislativo N° 1012[1], el Decreto Supremo N° 059-96-PCM[2], y sus respectivos reglamentos, entre otras normas vinculadas.

Pese a ello, hasta hoy en día existen ciertas dudas respecto al contenido legal y práctico de algunas de las figuras desarrolladas por esta nueva norma, y esto sucede precisamente en el caso del mecanismo de los Proyectos en Activos, modalidad de promoción de la inversión privada regulada en el artículo 31° del D.Leg. 1224. En general, se han destejido una serie de dudas respecto a la innovación que presuntamente traería consigo la incorporación de esta figura legal, y con ello la interrogante de si en verdad esta nueva norma de promoción de la inversión privada habría generado un efectivo cambio a mejor. Sobre la base de ello, ¿constituye el D.Leg. 1224 un real progreso en el marco de las normas que promueven la inversión privada, o las modificaciones e innovaciones resultan minúsculas como para hablar de un avance efectivo de la regulación?

Sobre los Proyectos en Activos

Para absolver las interrogantes anteriormente señaladas, debemos tener en claro los antecedentes inmediatos de la norma en cuestión. Como es de conocimiento general, anteriormente teníamos ya un marco normativo que desarrollaba las figuras de las Asociaciones Público-Privadas e Iniciativas Privadas. Específicamente, el Decreto Legislativo N° 1012 (D. Leg. 1012) fue un paso trascendental en la sistematización de los mecanismos de inversión privada que, en su momento, se intentó mediante el marco general de las normas de concesiones y disposiciones adicionales para el cofinanciamiento de grandes proyectos, pero con la innovación de hacer del Ministerio de Economía y Finanzas, un partícipe continuo en el desarrollo de los procesos de adjudicación de dichas figuras fronterizas.

En este sentido, el D.Leg. 1012 y su reglamento[3] establecieron un procedimiento que agilizó el trámite para el desarrollo de este tipo de figuras legales. Si bien dichos mecanismos ya existían en el plano práctico de nuestro ordenamiento legal, requerían también de un esquema o régimen jurídico predefinido para brindar mayor seguridad a los inversionistas privados.

La norma de Asociaciones Público-Privadas e Iniciativas Privadas constituyó un avance significativo en el desarrollo del marco normativo de los procesos de promoción de la inversión privada, creando así un esquema legal y procesos de agilización para el impulso de nuevos y más grandes proyectos de alta rentabilidad social. No obstante, parece ser que el contexto y la coyuntura económica exigían un ajuste o actualización de estos marcos normativos a las necesidades y requerimientos actuales en el plano operacional de los proyectos, con el fin de hacer los trámites aun más ágiles y de brindar mayor seguridad a los inversionistas a la hora de suscribir los contratos con el Estado, evitando así incertidumbres o exigencias de última hora que perjudiquen o suspendan la normal ejecución del proyecto respectivo.

Con el D. Leg. 1224, entonces, se pretende lograr ese cambio a mejor. Sin ánimos de realizar una evaluación escrupulosa sobre absolutamente todos los cambios e innovaciones, podemos señalar que, en nuestra opinión, los más relevantes son los siguientes:

  • La creación del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada.
  • La creación de un Proceso Simplificado para los proyectos destinados al desarrollo de servicios vinculados a la infraestructura pública, servicios públicos, proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica, y Asociaciones Público Privadas que no contengan componente de inversión.
  • La exigencia de la opinión previa favorable del Ministerio de Economía y Finanzas al Informe de Evaluación diseñado por el Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local correspondiente.
  • El incremento del stock acumulado por los compromisos firmes y contingentes acumulables cuantificables asumidos por el Estado, hasta el 12% del PBI (anteriormente, solo hasta el 7%).
  • La extensión del plazo para la presentación de nuevos interesados en el trámite de las Iniciativas Privadas, a un máximo de 150 días calendario (anteriormente, 90 días calendario).
  • La creación del régimen jurídico de los Proyectos en Activos.

Detengámonos en este último elemento. Como señalamos anteriormente, a muchos interesados en la materia (estudiantes de derecho, abogados, economistas y profesionales de carreras afines) les ha perecido un tanto extraña esta presunta innovación del D. Leg. 1224. ¿Qué son los Proyectos en Activos? ¿Ya existían? ¿Se trata de una figura novedosa? ¿O es un nuevo régimen jurídico aplicable a una figura ya existente?

Debemos confesar que, cuando realizamos la primera lectura del D.Leg. 1224, nos topamos con esta incertidumbre, toda vez que, por intuición, supusimos que dicha figura tendría demasiada relación con algunos mecanismos de inversión privada desarrollados en anteriores normas. Y esta confusión se debe a que, en más de una ocasión, los términos y conceptos de las figuras de esta rama del derecho público no son explicadas desde una óptica interdisciplinaria, como debería ser.

Nos circunscribimos demasiadas veces en la naturaleza jurídica de los conceptos y ellos pueden llegar a ser contraproducentes. No obstante, para comprender a cabalidad el contenido real de la figura de los Proyectos en Activos, es necesario determinar no solo su naturaleza jurídica, sino también delimitar -en el plano práctico- dicho concepto respecto de otras figuras que están muy relacionadas a su contenido, como las Asociaciones Público-Privadas y las Iniciativas Privadas; asimismo, delimitar estos dos conceptos entre sí, como paso previo.

Una Asociación Público-Privada (APP) es, ante todo, un esquema o estrategia empresarial que busca impulsar un trabajo o proyecto conjunto entre el sector privado y el sector público para la ejecución de un proyecto que sea rentable para ambas partes y, para ello, se requerirá que dicho esquema se materialice en una específica operación. Desde un plano más cercano a lo jurídico, las APP constituyen un mecanismo de colaboración público-privada (de origen anglosajón a través de la figura de los Public Private Partnerships) y que, como algunos autores indican, constituye una especie de “tercerización” total o parcial de proyectos de infraestructura y servicios sociales que serían tradicionalmente asumidos por el Estado, pero que este decide desarrollar en asociación con el sector privado con los resultados de un incremento en la capacidad de inversión, incremento en la eficiencia y optimización de la asignación de riesgos[4].

Por su parte, las Iniciativas Privadas pueden ser explicadas como los mecanismos de promoción de la inversión privada que se originan en la esfera del sector privado. Este mecanismo se origina a raíz de, por ejemplo, una idea del inversionista, la cual luego de ser considerada como un buen proyecto para su rentabilidad económica, es presentada antes las autoridades correspondientes para que estas evalúen si vale la pena o no realizar dicho proyecto.

Estas definiciones, en las que van de la mano los conceptos jurídicos y empresariales, son las que ayudan a comprender mejor la naturaleza operacional de estas figuras. No obstante, cuando nos ceñimos únicamente a la definición legal establecida en los dispositivos normativos, pueden generarse ciertas confusiones entre uno y otro modelo si no se realiza un análisis sistemático que los delimite adecuadamente. Veamos a qué nos referimos.

Las APP, según el artículo 11° del D. Leg. 1224, son modalidades de participación de la inversión privada, en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública y/o proveer servicios públicos, bajo los mecanismos contractuales permitidos por el marco legal vigente. Asimismo, la norma reafirma que la modalidad de Asociaciones Público-Privadas también podrá ser utilizada para la prestación de servicios vinculados a infraestructuras y servicios públicos, así como para proyectos de investigación aplicada e investigación tecnológica, tal como se señalaba en la Ley N° 30167 que modificó el D. Leg. 1012.

Por su parte, según el artículo 33° del D.Leg. 1224, las Iniciativas Privadas constituyen el mecanismo mediante el cual el sector privado presenta proyectos ante el Estado para el desarrollo de Asociaciones Público-Privadas, Proyectos en Activos, y/o los proyectos regulados en el Decreto Legislativo N° 674[5].

Rápidamente, podemos percatarnos de que las Iniciativas Privadas constituyen un vehículo legal de más alcance en comparación de las APP (no en cuanto a su contenido u objeto, sino únicamente en cuanto a su ámbito de aplicación), y que puede llegar a involucrar, a su vez, a otros mecanismos de inversión (incluida las APP). Y es que de eso se trata. Las Iniciativas Privadas son, en el fondo, un canal, una “ventana”, un medio para impulsar o dar origen a un proyecto empresarial que necesariamente involucra la participación del Estado, ya sea como un “socio” o simplemente como un “autorizador” del proyecto.

Más que un mecanismo específico de promoción de la inversión privada, consideramos que las Iniciativas Privadas son una “forma general” de canalizar la inversión hacia diferentes formas específicas, y estas formas específicas pueden delimitarse aun más (por ejemplo, al materializarse en una determinada modalidad contractual).

La misma norma lo dice. Mediante una Iniciativa Privada (que es, básicamente, la aplicación de un procedimiento específico a los proyectos que se originan en la esfera privada y son presentados ante el Estado para su aprobación), se pueden realizar Asociaciones Público-Privadas que luego se plasmarán, indistintamente, en determinadas modalidades contractuales, como la concesión, contrato de gerencia, “outsourcing”, asociación en participación, “joint venture”, entre otras.

Las Iniciativas Privadas pueden conducir también a la realización de proyectos del Decreto Legislativo N° 674 que, como sabemos, involucran aspectos de inversión en activos de las empresas del Estado, como por ejemplo la adquisición de acciones, compra venta de inmuebles, entre otras modalidades contractuales anteriormente señaladas. Y finalmente, también se podrán realizar Proyectos en Activos, sin perjuicio de que éstos puedan tener su origen también en una Iniciativa Estatal.

Sin embargo, lo que caracteriza a estos mecanismos de inversión, bajo un esquema de Iniciativas Privadas, es que siempre tendrán su origen –valga la redundancia- en la iniciativa propia de los inversionistas. Su impulso provendrá de la esfera de acción del sector privado, y a raíz de ello es que se regula un procedimiento específico para su tramitación.

En este sentido, no debemos confundir las Iniciativas Privadas con las APP. Una APP es, ante todo, un mecanismo para canalizar la participación conjunta del Estado y del inversionista en un determinado proyecto, y necesariamente tendrá su origen en solo una de dos formas posibles: por impulso del Estado, o por impulso del privado.  Si es por impulso del Estado, se trata de una APP de iniciativa estatal que se materializará a través de un determinado Concurso de Proyectos Integrales o una Licitación Pública Especial. Si es por impulso privado, entonces se tratará de una APP por Iniciativa Privada. De esta manera, si bien no se trata de figuras ajenas, lo cierto es que no siempre irán de la mano.

Ahora, teniendo estos conceptos en claro, pasemos al análisis de la figura que nos concierne. Los Proyectos en Activos son definidos en el artículo 31°[6] del D.Leg. 1224 como los mecanismos de inversión privada en activos de titularidad de los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, bajo los siguientes esquemas:

  • Disposición de activos, que incluye la transferencia total o parcial de los mismos, incluyendo los casos de permuta de bienes inmuebles.
  • Contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo, superficie u otras modalidades permitidas por ley.

Los Proyectos en Activos no podrán, como regla general, comprometer recursos públicos ni trasladar riesgos a la entidad pública correspondiente (salvo disposición legal expresa que habilite esta posibilidad[7]). En este sentido, dicho mecanismo de inversión, lejos de ser un modelo de Colaboración Público-Privada, se realizará, en principio, únicamente por cuenta y riesgo del propio inversionista, sin ningún margen de cofinanciamiento o colaboración estatal.

Como podemos observar, dicho mecanismo desarrolla los casos en los que el inversionista privado pretende realizar un proyecto (u otra actividad de su interés) sobre un activo de titularidad estatal, el cual puede corresponder a un activo tangible (como bienes muebles e inmuebles) o a un activo intangible (como los Know How), ya sea en calidad de propietario, poseedor,  arrendatario, u otra titularidad permitida por ley. Sin embargo, y como regla general, dichos proyectos se realizarán sin comprometer recursos públicos o colaboración específica del Estado.

Es esta última premisa la que fácilmente nos permite diferenciar a esta figura de las APP, toda vez que, siendo la regla general la no utilización efectiva ni potencial de los recursos o garantías del Estado en un proyecto determinado, no estaríamos dentro del ámbito de cobertura de los modelos de Colaboración Público-Privada, distanciándonos, en cuanto a su estructura y contenido, de la figura de la APP. Así, al no existir un mecanismo de asignación de riesgos entre Estado e inversionistas bajo el modelo de los Proyectos en Activos, y al no posibilitarse –en principio- la utilización de recursos públicos, bajo ningún motivo se podrá desarrollar un proyecto de APP para la realización del mecanismo de los Proyectos en Activos.

Un Proyecto en Activo no podrá ser de ninguna manera una APP, así exista una norma legal que habilite excepcionalmente la utilización de garantías o recursos públicos. Por lo tanto, en el presente caso, nos encontramos ante modelos independientes que únicamente coinciden en su naturaleza de ser mecanismos de inversión privada.

La ausencia de una eventual asignación de riesgos entre Estado e inversionistas para el caso de los Proyectos en Activos, sumado a la imposibilidad de diseñar un proyecto APP para este tipo de mecanismo (y la consecuente carencia de utilidad de aplicar criterios de elegibilidad en el diseño del proyecto), es consecuente con el hecho de que el D.Leg. 1224[8] haya modificado relativamente la relación de Principios generales aplicables al marco normativo de la inversión privada. En efecto, en el D.Leg. 1012[9] podíamos encontrar, dentro de la relación de principios aplicables al marco normativo, el Principio de Valor por Dinero (entendido como el análisis de Criterios de Elegibilidad entre los mecanismos de inversión privada o los de contratación pública), y el Principio de Asignación Adecuada de Riesgos, los cuales no se encuentran tipificados como principios generales en el D.Leg. 1224.

En la medida en que los principios rectores del marco de la inversión privada deben ser de aplicación para todos los mecanismos incluidos en la norma, carecía de coherencia mantener los referidos principios en dicha sección, toda vez que estos no podrían ser de aplicación directa para el caso de los Proyectos en Activos. Sin perjuicio de ello, dichos principios sí se encuentran en la sección que desarrolla las Asociaciones Público-Privadas, por ser inherentes al contenido y naturaleza de esta figura.

Ahora, en cuanto a las Iniciativas Privadas, podemos señalar que quizá aquí se encuentren algunas confusiones en las fronteras de ambos conceptos. Si revisamos nuevamente la definición contenida en el D.Leg. 1224, e incluso la definición establecida en el D.Leg. 1012 y sus modificatorias[10], podemos darnos cuenta de que las figuras de los Proyectos en Activos y de las Iniciativas Privadas tienen mucho en común. Independientemente del hecho de que a través de una Iniciativa Privada pueda canalizarse la realización de los Proyectos en Activos, existe mucha peculiaridad en cuanto al análisis aislado de la figura de la Iniciativa Privada, toda vez que existiría la  incertidumbre de si este mecanismo podría realizar, por sí solo, la misma tarea de los Proyectos en Activos, sin la necesidad de acudir al régimen legal de esta última modalidad.

No obstante, la diferencia es en realidad muy sencilla y de fácil apreciación. Si bien ambas figuras desarrollan los supuestos de inversión privada en activos del Estado[11], los Proyectos en Activos se delimitan única y exclusivamente a los activos de titularidad de entidades públicas no empresariales, como lo son los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

Ello se debe a que, en el transcurso del proceso de promoción de la inversión privada que comenzó en los primeros años de la década de los noventa, se le dio bastante protagonismo a los mecanismos de transferencia de activos de las empresas públicas al sector privado, en lo que conocemos como el proceso de privatización de las Empresas del Estado. Posteriormente, y luego de un extenso desarrollo de otras formas de privatización o participación de la inversión privada –como las concesiones-, se llegó a la conclusión de que los activos que el Estado debía –y requería- desprenderse para fomentar la inversión no se limitaban únicamente al ámbito de las empresas estatales, sino que dichos activos solían provenir también de otras entidades públicas no empresariales.

Estos procesos de promoción de la inversión tienen sus propias peculiaridades respecto a los casos de inversión en activos de las empresas del Estado, toda vez que la configuración empresarial de éstas hace que la disposición de los bienes se realice bajo una mecánica distinta. Los proyectos del Decreto Legislativo N° 674 mantienen una regulación especial que incluye la presencia del FONAFE como entidad encargada de emitir opinión previa al desarrollo de los mismos, y que constituye en el fondo un mecanismo de control y regulación para estos casos específicos. Por su parte, los Proyectos en Activos del D.Leg. 1224 no requieren la opinión previa o participación alguna del FONAFE (u otra entidad externa), de tal manera que resultó necesario implementar mecanismos específicos de control aplicables a este tipo de proyectos, para asegurar y regular su correcto desarrollo.

En este sentido, era necesario crear un régimen jurídico predefinido para impulsar adecuadamente el trámite de los supuestos de disposición de activos estatales no vinculados a empresas públicas, y que, valga decir, actualmente configuran el mayor porcentaje de activos estatales susceptibles de incluirse en los proyectos de inversión privada.

La expansión continua de los procesos de inversión privada en todas las regiones del país exige que los Gobiernos Regionales y Locales se involucren cada vez más en todas las oportunidades posibles de repotenciar la inversión en sus correspondientes territorios. Y es por ello que se creó el régimen de los Proyectos en Activos en virtud del D.Leg. 1224, como un mecanismo original y autónomo respecto al resto de figuras legales recogidas en el nuevo marco normativo de inversión privada.

Sobre las Asociaciones Público-Privadas sin componente de inversión

Finalmente, debemos resaltar nuestra opinión respecto de una incertidumbre adicional. Según el D.Leg. 1224, existe la posibilidad de desarrollar Asociaciones Público-Privadas sin componente de inversión, las cuales podrán ser tramitadas en un proceso simplificado[12] junto con los Proyectos en Activos. Si bien ya dejamos en claro que una APP no puede materializarse bajo el mecanismo de los Proyectos en Activos, ¿sucede lo mismo en el caso de las APP “sin componente de inversión”?, ¿a qué se refiere la norma respecto a esta última figura? Es importante aclarar este punto, toda vez que, en principio, la misma definición de las APP nos suele llevar automáticamente a la concepción de proyectos en donde necesariamente exista asunción de riesgos por parte del Estado y empresa privada (en cuanto la inversión destinada al proyecto), en un régimen de colaboración mutua.

En un proyecto de inversión en infraestructura, se pueden presentar dos ámbitos debidamente separados: i) la fase de inversión en construcción (costos recuperables y costos hundidos); y ii) la fase de operación y mantenimiento. Es perfectamente posible que, en la ejecución de un determinado proyecto, se requiera la prestación de servicios adicionales o complementarios que no estén vinculados a la fase de construcción de la infraestructura, pero que sí tengan incidencia directa en cuanto a la operación y/o mantenimiento de la misma.

Es el caso, por ejemplo, de los mecanismos de cobro de tarifas en el sistema de transporte ferrocarril metropolitano, los cuales suelen constituir un servicio prestado por empresas especializadas que son ajenas a la empresa concesionaria del servicio principal de transporte. Estos servicios no involucran una inversión por parte de quien los presta, toda vez que los ingresos provendrán como contraprestación inmediata del servicio brindado, independientemente de si existe mayor o menor demanda del servicio principal de transporte. Se trata de servicios vinculados[13] o complementarios al servicio principal que no involucran asignación de riesgos ni componentes de inversión, pero que, no obstante, se pueden plasmar a través de la modalidad de APP.

¿Cuál sería la utilidad de realizar un proyecto de APP para la prestación de un servicio que, en definitiva, no involucra la participación del Estado a través del compromiso de recursos públicos, ni la asunción de riesgos en la prestación del mismo? ¿No sería más conveniente utilizar, para estos casos, los mecanismos de contratación pública de obras y/o servicios?

La salida es interesante. Sucede que, en efecto, este tipo de servicios vinculados o complementarios adquieren una importancia significativa en la efectiva prestación del servicio principal, siendo necesaria su continuidad y permanencia. Y es este elemento el que genera la necesidad de utilizar mecanismos que garanticen su prestación en el largo plazo. Al respecto, los mecanismos de contratación pública tienen la limitación de reducirse únicamente a un plazo de 03 años[14] de contratación, mientras que la modalidad de APP permite que el servicio se preste durante todo el plazo del contrato del servicio principal (hasta un máximo de 60 años[15]).

Siendo los servicios complementarios (vinculados a servicios principales de alto interés público) de significativa importancia para el desarrollo del proyecto, es menester que su prestación se dé en condiciones de continuidad durante el tiempo suficiente. Y por ello, se abre la posibilidad de que estos servicios puedan ser materializados a través de un contrato específico bajo el modelo de APP (sin componente de inversión), modelo que, en efecto, permite la flexibilidad en el prolongamiento del plazo del contrato.

Cabe señalar que existe también la posibilidad de que estos servicios vinculados o complementarios involucren componentes de inversión en su diseño (como los sistemas de pesaje en las carreteras, lo cual involucra necesariamente inversión en construcción). No obstante, en estos casos, simplemente corresponderá que el proyecto, de ser el caso, se materialice en una Asociación Público-Privada tradicional/clásica, no existiendo mayor problema o debate sobre este punto.

En este sentido, los servicios vinculados a los que hace referencia el D.Leg. 1224 constituyen un supuesto claro de los proyectos que pueden dar pie al diseño de una Asociación Público-Privada sin componente de inversión, sin perjuicio de otras actividades de operación, mantenimiento y/o investigación[16] que, por su trascendencia, puedan también desembocar en esta figura. Adicionalmente, bajo ningún motivo deberá considerarse que la figura de las APP sin componente de inversión pueda plasmarse en un mecanismo de Proyectos en Activos, toda vez que este último, como señalamos, se circunscribe a otro tipo de actividades debidamente delimitadas por su regulación especial.

Por lo tanto, el mecanismo de las APP sin componente de inversión tiene su razón de ser en ese ámbito no abarcado por los proyectos de gran escala (que involucran necesariamente el desembolso de inversiones para el desarrollo de la actividad); pero que, por su trascendencia y complejidad, exigen la aplicación de fórmulas operativas muy semejantes a las de las APP tradicionales.


[1] Decreto Legislativo que aprobó la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la generación de empleo productivo y dictó normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada.

[2] Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.

[3] Aprobado por Decreto Supremo N° 146-2008-EF, posteriormente modificado por los Decretos Supremos N° 144-2009-EF, N° 106-2011-EF y N° 226-2012-EF; norma que posteriormente fue derogada por el entonces nuevo reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 127-2014-EF, modificado por Decreto Supremo N° 376-2014-EF, y actualmente derogado por el D.Leg. 1224.

[4] Marcia A. Wiss y Teresa Maurea Faria. Public Private Partnerships in Latin America: Governmental Salvation or Deception? Business Law International. Vol. 8, N° 2, mayo 2007, p. 189.

[5] Ley que aprobó la Promoción de la Inversión de las Empresas del Estado.

[6] Arículo 31°.- Definición

3.1.1 Los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales promueven la inversión privada sobre activos de su titularidad a través del Organismo Promotor de la Inversión Privada respectivo, bajo los siguientes esquemas: a) Disposición de activos, que incluye la transferencia total o parcial de los mismos, incluyendo los casos de permuta de bienes inmuebles; b) Contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo, superficie u otras modalidades permitidas por ley.

3.1.2 Los contratos de Proyectos en Activos no pueden comprometer recursos públicos ni trasladar riesgos a la entidad pública, salvo disposición legal expresa.

3.1.3 Proinversión, los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, en calidad de Organismos Promotores de la Inversión Privada, determinan las condiciones económicas del proyecto, ingresos a favor del Estado y en su caso, compromisos de inversión.

3.1.4 En caso que el proyecto así lo requiera, puede constituirse fideicomisos conforme lo previsto en el artículo 21 de la presente norma en lo que corresponda.

[7] En virtud del artículo 31.2° del D.Leg. 1224, mediante disposición legal expresa se podrá habilitar excepcionalmente la utilización de garantías o recursos públicos para este tipo de proyectos. Es el caso del Proyecto de la “Central Térmica de Quillabamba”, en el cual, mediante Ley N° 29970 (Ley que afianza la seguridad energética y promueve el desarrollo del polo petroquímico en el sur del país), se autorizó la aplicación del mecanismo de ingresos garantizados.

[8] Principios del D.Leg. 1224 según el artículo 3°: i) Competencia, ii) Transparencia, iii) Enfoque de Resultados, iv) Planificación, y v) Responsabilidad Presupuestal.

[9] Principios del D.Leg. 1012 según el artículo 5°: i) Competencia, ii) Transparencia, iii) Valor por Dinero, iv) Asignación adecuada de Riesgos, y v) Responsabilidad Presupuestal.

[10] Las Iniciativas Privadas, según el D.Leg. 1012 (modificado por la Ley N° 29771), se realizan sobre proyectos de inversión en activos, empresas, proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Posteriormente, mediante Ley N° 30167, se señaló que las Iniciativas Privadas serían el mecanismo mediante el cual el Sector Privado presenta proyectos de Asociación Público-Privada a las Entidades del Estado, reduciendo drásticamente su ámbito de aplicación, vacío el cual sería posteriormente solucionado mediante el D.Leg. 1224 que estableció una definición más acorde a los primeros antecedentes de la norma.

[11] Existiría una cercanía entre los ámbitos de cobertura de ambos mecanismos: Los Proyectos en Activos tendrían mucha relación con los casos de Iniciativas Privadas para los proyectos regulados en el Decreto Legislativo N° 674.

[12] Ambas figuras se tramitan en un Proceso Simplificado genérico (artículo 30° del D.Leg, 1224), pero de manera específica, las Asociaciones Público Privadas sin componente de inversión se tramitarán en un “proceso simplificado” regulado en el artículo 27° del Reglamento del D.Leg. 1224, mientras que los Proyectos en Activos se tramitarán en un “procedimiento simplificado” regulado en el artículo 28° del mismo reglamento; ambos según sus propias regulaciones específicas. A continuación la cita del artículo 30° del D.Leg. 1224:

Artículo 30°.- Proceso simplificado

30.1 Los proyectos destinados al desarrollo de servicios vinculados a la infraestructura pública o servicios públicos que requiera brindar el Estado, proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica, así como aquellas Asociaciones Público Privadas que no contengan componente de inversión, se tramitan en un procedimiento simplificado conforme a las fases y plazos establecidos en el Reglamento.

30.2 En este proceso simplificado, actúan como Organismos Promotores de la Inversión Privada, el Ministerio, Gobierno Regional, Gobierno Local o Proinversión de acuerdo a criterios de relevancia y magnitud. Sin perjuicio de ello, el Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local pueden encargar el desarrollo del proceso a Proinversión.

[13] Debemos descartar la posibilidad de utilizar esta figura para la realización de actividades o servicios que sean de simple interés del agente privado y que no posean un interés general subyacente, toda vez que la norma es clara al señalar, en el artículo 30° del D.Leg. 1224, que estos son servicios “que requiere brindar el Estado”, con lo cual se acentúa el carácter público de este tipo de proyectos.

[14] Según el artículo 120° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF.

[15] En virtud del artículo 19° del D.Leg. 1224

[16] Los denominados proyectos de investigación aplicada y/o tecnológica referidos en el D.Leg. 1224, los cuales, si bien aún no han sido impulsados en nuestra realidad bajo modalidades de APP, están abiertos a la posibilidad de su desarrollo.

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