En esta oportunidad, Enfoque Derecho presenta la entrevista que Renzo Saavedra, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Magíster en Derecho de Empresa y Doctorando en Derecho y profesor de Análisis Económico del Derecho (AED) y Derecho Civil, realizó al Dr. Alejandro Garro, profesor adjunto e investigador principal del Parker School of Foreign and Comparative Law de la Universidad de Columbia, además de docente visitante en diversas universidades en el mundo.

Renzo Saavedra: ¿En qué consiste el derecho comparado?

Alejandro Garro: La primera puntualización que tengo que hacer es que, a diferencia de otras ramas del derecho, no es una disciplina en sí misma, sino que consiste más bien en un método de estudio. Creo que lo que busca el derecho comparado es un método para analizar el derecho de una manera particular. El objeto fundamental del derecho comparado es el estudio del derecho extranjero.

RS: La mayoría de investigadores se adhiere a la perspectiva funcional de la comparación jurídica, ¿Cómo la entiende usted? ¿Cuál cree que son sus principales méritos?

AG: La perspectiva funcional me parece muy útil. Ahora, no sé si enrolarme entre los funcionalistas porque no conozco otra perspectiva. Puede que haya otra, pero la que a mí se me ha ocurrido siempre es la funcional porque veo que es la que tiene un propósito interesante y útil. La primera pregunta que uno se hace es qué propósito tiene la regla. Esto es fundamental porque permite entender el derecho extranjero y hacer comparaciones útiles.

Creo que es importante salir de la abstracción y ser más prácticos. Le doy el ejemplo de los contratos inmobiliarios que tienen como objetivo transferir el dominio o algún otro derecho real sobre un bien. Una manera de poder perfeccionar la operación jurídica en nuestros países es que además de los contratos de compraventa se requiere algún tipo de acto que otorgue a la operación publicidad. En nuestros países es muy común que ese paso de publicidad lo de la inscripción en registros públicos, lo que hace que el derecho adquirido por el adquirente sea oponible erga omnes. Esta, que es una operación muy distinguida en el mundo, en los EEUU no tiene la relevancia que tiene en el derecho peruano, alemán o argentino, porque no tienen la fe pública registral con la que nosotros contamos. Pero, ¿cómo obtienen esa seguridad jurídica sin la fe pública registral? Mediante un seguro o prima que se paga al adquirente. Y si llega a resultar otra persona con un mejor título que lo puede desplazar, el adquirente inicial cobra el seguro que ha pagado. Allí vemos que el seguro de títulos reemplaza lo que en nuestros países se hace mediante el registro público. Uno puede hablar de los costos y beneficios de cada uno, pero lo que yo quiero destacar es que, en este caso en concreto, hay un análisis de la funcionalidad. No tiene sentido estudiar el seguro de títulos de EEUU desde el punto de vista comparado sin contrastarlo con nuestro sistema de publicidad registral, y viceversa; un abogado estadounidense no podría entender la importancia del sistema de la publicidad registra sin primero compararlo con el sistema de títulos.

RS: ¿Cuál es la utilidad del derecho comparado para el juez, el legislador y el académico?

AG: Para los jueces el mirar al derecho extranjero tiene más de una utilidad. En primer lugar, tienen la función de que en algunos casos el derecho extranjero es el derecho aplicado. Cualquiera fuera el sistema jurídico, cuando usted tiene una operación jurídica en algunos casos el derecho extranjero es el derecho aplicable. Cuando tiene una operación jurídica que es aplicable a más de un país, pueden existir varios sistemas jurídicos que se cruzan y el juez debe determinar cuál se aplica. Todos los países tienen una norma de conflicto de derecho internacional privado que le dice al juez qué se debe aplicar. En segundo lugar está cuando el juez recurre al derecho comparado para entender que dice la ley y se pregunta cuál es la función equivalente del derecho extranjero en el país. Supongamos que el derecho aplicable es el derecho doméstico; igual sirve utilizar el derecho comparado porque el derecho extranjero puede servir para resolver ciertas lagunas. Así, el derecho extranjero sirve al juez para informarse. Hay una tercera y cuarta función, que es cuando el juez nacional tiene que aplicar el derecho internacional o un derecho uniforme, es decir, un texto que otros países han decidido adoptar con una formulación normativa similar, sino idéntica. Allí el derecho comparado es muy útil, empezando cuando es internacional cuya base en gran parte está basada en tratados, que son los mismos en su formulación para todos los países que se adhieren al tratado. Entonces los países van a mirar como los otros aplican dicho tratado.

RS: Se sostiene que existen culturas jurídicas débiles que son particularmente permeables a productos jurídicos foráneos, ¿cree usted que es válida esta propuesta? ¿Cómo calificaría la receptividad de los sistemas latinoamericanos a propuestas extranjeras?

AG: Utilizar la frase “cultura jurídica débil” me parece un tanto peyorativo. Que hay culturas más permeables, eso sí. Pero no lo llamaría débil en el sentido que solo se mire a sí misma y no tenga el hábito de mirar hacia afuera. Y eso es cierto; que hay culturas jurídicas más receptivas y dispuestas a aceptar el derecho comparado que otros. Basta mencionar el ejemplo de Japón cuando importó los códigos alemanes en el siglo XIX o América Latina cuando decide crear nuevas naciones en el siglo XIX e importa el sistema constitucional de los EE.UU. El derecho civil francés también se exportó a varios países, e incluso los códigos alemanes tienen bases francesas. Creo que la permeabilidad es la que sí diferencia a los países, pero considero que hay diferentes grados de permeabilidad y que no hay países completamente cerrados.

 

 

 

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