Por Gilberto Mendoza del Maestro,  profesor en la Facultad de Derecho y en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP.

Cuando uno revisa diversas figuras jurídicas en nuestro país puede hacerlo de diversas maneras: revisando los antecedentes de los dispositivos normativos, haciendo un análisis comparativo de las normas con legislación extranjera, revisar el diario de debates y verificar como se fueron construyendo los dispositivos normativos, entre otras formas.

Esto último es interesante dado que podrá verificarse que si bien nuestra Constitución vigente está influenciada por una ideología liberal, en su gesta la discutieron no solo desde posiciones como del liberalismo radical, sino también de la ideología socialcristiana, socialdemócrata, socialista, entre otras.

¿Cómo se introdujo en nuestro ordenamiento la tutela de la autonomía contractual? Es el objetivo del presente post.

Lo que dice actualmente la Constitución 

De una revisión literal, se verifica en nuestra Carta Magna que el Art. 58 señala que la iniciativa privada es libre[1],  siendo el rol del estado subsidiario.

Asimismo, se señala como derecho fundamental el contratar con fines lícitos[2]. Y en el Art. 62 se regula la libertad de contratar y la libertad contractual, siendo que no podrán ser modificados los términos contractuales por dispositivos normativos posteriores. Dicho artículo tiene en su segundo párrafo una tutela especial a los denominados contratos-ley[3].

Finalmente, dada la asimetría de la información, se busca tutelar el interés de los consumidores.[4]

Santidad de los contratos y contratar con fines lícitos

El proyecto inicial tenía como dispositivo:

“A contratar con fines lícitos y a establecer libremente los términos y condiciones de los contratos, siempre que no contravengan leyes de orden público. La ley garantiza los mecanismos para evitar el abuso del derecho y salvaguardar los principios de justicia.”[5]

A propuesta de Chirinos Soto, se buscó elevar a precepto constitucional el “evitar el abuso del Derecho.”[6] Incluso se tuvo la idea de extender a nivel Constitucional los principios regulados en el Título Preliminar del Código Civil de 1936.

No obstante ello, la discusión principal se dio en si el Estado tiene el derecho o no de interferir los contratos cuando ya están suscritos o si puede disponer la vigencia de normas antes de que se suscriban los contratos.

Así pues una posición neoliberal como la sostenida en las diversas sesiones por parte de Chirinos Soto planteaba que si bien el estado podía regular de forma anticipada las condiciones contractuales, una vez suscrito el contrato, no podría  interferir en las condiciones contractuales pactadas por los particulares.

Mientras que la posición asumida por Nueva Mayoría y Cambio 90, sustentada por Ferrero Costa, señalaba que el Estado tiene derecho a intervenir, incluso cuando los contratos hayan sido suscritos y estén vigentes.

En términos de Ferrero:

“Este tipo de intervención del Estado resulta crucial para que éste funcione; o sea, no hay un Estado en el aire, no existe el Estado para que no haga nada. El Estado guardián ha desaparecido, felizmente, de todas las democracias modernas para discutirse ahora, más bien, cuánto interviene, pero no que nunca intervenga; lo vemos en todos los sistemas políticos y económicos del mundo.[7]

En una primera sesión del 2 de febrero la posición de que el contrato no pueda ser objeto de modificación por el estado fue rechazada mayoritariamente.

Sin embargo el tema volvió a abordarse el 15 de abril bajo la siguiente propuesta:

“Artículo 11°.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. No pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los términos contractuales. La protección de los contratantes, por excesiva onerosidad en la prestación, se rige por el Código Civil”.

Dicha propuesta fue cuestionada tanto por Chirinos Soto como por Carrión Ruiz.

El primero señaló que lo regulado en la propuesta fue el argumento de Alan García para estatizar la banca.

“ (…) Dijo: El interés público es el de veinte millones de peruanos; el interés particular es el de cuatro familias que son dueñas de los bancos; ergo, hago primar el interés público sobre el interés particular y consagro la intervención de los bancos.”[8]

En el mismo sentido, Carrión Ruiz señaló que Alan García desconoció el contrato con la Belco, una empresa que estaba a punto de quebrar. Y el desconocimiento de ese contrato le representó al Perú el pago de cerca de doscientos millones de dólares, porque el señor Alan García arbitrariamente desconoció ese contrato que tenía la Belco con el Estado.

Del otro lado, tanto Pease García como Ferrero Costa defendieron la posibilidad del Estado de afectar en ciertas situaciones los contratos.

Así pues Pease García puso como ejemplo:

“Puede haber un contrato entre dos particulares que tenga un determinado efecto sobre el medio ambiente que no fue pensado ni estuvo normado ni establecido en el momento en que se dio el contrato; y puede ser necesario que el Estado reclame la nulidad de dicho contrato porque éste afecta al medio ambiente en una zona particular del país.[9]

Asimismo, Ferrero Costa[10] argumentó a partir del significado de la Justicia:

“ (…) el interés común, más alto que el contrato, es la justicia.  Quiere decir que si un contrato se vuelve injusto, hay que romper el contrato, porque la justicia está antes que un contrato entre particulares. Y si eso no se entiende, este artículo propuesto va a aprobarse. ¿Qué es la justicia? La justicia es un interés de todos por poner una situación que satisfaga a la gran mayoría de aquellos que se ven frente a un caso determinado. Quiere decir que, si hoy se pacta algo que les puede parecer bien a Pablo y a Pedro, y si mañana el Estado encuentra que eso a nosotros nos perjudica, ¿el Estado no puede intervenir, el Estado va a estar amarrado de manos?

Se ha escrito mucho sobre la supuesta Santidad de los Contratos en nuestro medio, sin embargo bastaba revisar la intención del legislador en su momento para darnos cuenta cuál es el sentido que buscaron al promulgar los diferentes artículos en nuestra Constitución.


[1] Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

[2] Artículo  2.- Toda persona tiene derecho:

  1. A contratar con fines lícitos,  siempre que no se contravengan leyes de orden público.

[3] Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

     Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

[4] Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

[5] COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y DE REGLAMENTO. Diario de Debates. Debate Constitucional – 1993 Tomo I, p.302

[6] Propuesta de Chirinos Soto Ibid. p. 303.

[7] Ibid., p.312

[8] COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y DE REGLAMENTO. Diario de Debates. Debate Constitucional – 1993 Tomo III, p.1864.

[9] Ibid., p.1865.

[10] Ibid., p. 1865.

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