Por Samuel Abad,  abogado y Doctor en Derecho, especialista en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.

Hace unos días la Cámara de Diputados de Chile aprobó despenalizar el aborto por violación. En el Perú, el Congreso no ha asumido con seriedad el tema. Menos lo hará durante el actual proceso electoral. Habrá que ver si el próximo Congreso, cuya composición será muy fraccionada, asume el reto de debatirlo y aprobarlo. Uno de los argumentos para negarse es que hacerlo sería inconstitucional. Falso.

La despenalización del aborto siempre ha despertado polémica. Se han utilizado argumentos éticos, personales, religiosos, ideológicos y hasta jurídicos para rechazarla. Estos últimos frecuentemente tergiversados por quienes creen que la vida del concebido es absoluta y siempre está por encima de los derechos fundamentales de la madre en base a particulares interpretaciones de las normas constitucionales. No los compartimos.

Hace más de cuarenta años, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos sustentó una sólida y racional posición: “somos plenamente conscientes de las implicaciones emocionales y morales del debate sobre el aborto, (…) conocemos los planteamientos radicalmente opuestos (…) nuestra tarea es resolver la cuestión desde criterios constitucionales, al margen de la inclinaciones personales y de las pasiones” (Roe v. Wade, 1973). La despenalización del aborto por violación es constitucional.

Para justificarla, es indispensable efectuar un adecuado ejercicio de interpretación constitucional. Por ello, ha sido frecuente que este debate haya culminado en instancias jurisdiccionales, tal como ha sucedido en Europa, Estados Unidos y en América Latina. Más allá de reconocer que en la práctica su penalización carece de mayor eficacia. Los innumerables abortos clandestinos así lo evidencian y la mayoría de estos casos no llegan a los tribunales.

Al evaluar la validez del aborto no puede analizarse aisladamente el artículo constitucional que reconoce el derecho a la vida del concebido, como muchas veces se pretende. Aquel debe interpretarse conjuntamente con los dispositivos que reconocen derechos fundamentales de la madre (vida, salud, libertad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad, dignidad, etc.). Esto se conoce como el principio de unidad de la Constitución.

Además, el principio de armonización o concordancia práctica precisa que los bienes constitucionalmente protegidos por cada precepto constitucional (derechos de la madre vs. derecho a la vida del concebido), deben ser coordinados y armonizados para resolver el conflicto. Si se producen colisiones, éstas se resolverán a través de una ponderación, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No existen derechos absolutos. La vida tampoco lo es. Basta recordar que existe la legítima defensa.

Así por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia en su sentencia de 10 de mayo del 2006 (C-355/06) sostuvo que: “(…) la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional”.

Cabe recordar que en la experiencia comparada se conocen dos modelos que justifican la interrupción del embarazo y cuya validez constitucional ha sido ratificada por diversos Tribunales Constitucionales o por las Cortes Supremas.

Por un lado, el modelo establecido por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso “Roe v. Wade” (1973), que distinguió tres periodos durante el embarazo. En los primeros tres meses se trata de una decisión libre de la madre. Y, por otro lado, el modelo según el cual se permite el aborto en supuestos específicos. Por ejemplo, el aborto terapéutico para salvar la vida o la salud de la madre o el aborto en casos de violación.

Para sustentar su validez, se utilizaron puntuales criterios de interpretación constitucional. Se reconoció que el derecho a la vida del concebido no es absoluto y que, por tanto, es susceptible de restricciones, cuya legitimidad constitucional dependerá de una adecuada ponderación. Reiteramos que se trata de un tema de interpretación racional de los alcances de los derechos fundamentales y no de creencias personales o de verdades reveladas.

La Constitución no se refiere expresamente al aborto. Reconoce como sujetos del derecho a la vida no sólo a la persona sino también al concebido. La Convención Americana sobre Derechos Humanos también reconoce el derecho a la vida y tampoco prohíbe expresamente el aborto. Aquellos que consideran que debe prohibirse todo tipo de interrupción del embarazo, incluyendo el aborto terapéutico, consideran que la vida es un derecho absoluto. No es así.

Los derechos fundamentales carecen de carácter absoluto: no son derechos ilimitados. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al señalar que: “Los derechos fundamentales, (…), no tienen la calidad de absolutos, más aún si en nuestro constitucionalismo histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, entre otros, tampoco la han tenido” (Sentencia 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI, FJ 38).

Por tanto, puede afirmarse que con la despenalización del aborto en caso de violación se garantiza la libertad, dignidad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad de la mujer que no desea continuar con un embarazo que ha sido fruto de otra grave afectación a sus derechos fundamentales: una violación.

Este o el próximo Congreso debería derogar la norma que actualmente lo penaliza. El Estado no puede suplantar la voluntad de la madre en legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales. La decisión de continuar o no con un embarazo producto de una violación le corresponde a ella. No al Estado. Tampoco a una determinada confesión religiosa. No puede exigírsele que sufra una doble vulneración de sus derechos. Por un lado, aquella producto de una violación y, luego, aquella que pretende suplantar su decisión.

Esta interpretación constitucional no implica que no defendamos la vida. La defendemos y promovemos. Estamos ante un caso límite. Reconocemos que habrá polémica. Pero el debate debe resolverse, recordando al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, desde criterios constitucionales y no imposiciones oficiales o verdades absolutas.

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