La Constitución proscribe el abuso del derecho (artículo 103 in fine). La doctrina lo ubica dentro de los ilícitos civiles como el fraude a la ley o la desviación de poder. Aunque, para el caso del abuso del derecho electoral, deberíamos incorporarlo dentro de los ilícitos constitucionales junto a la infracción a la Constitución (artículo 99). Esto, a partir de analizar la manera inconstitucional con que las autoridades electorales vienen aplicando la ley a los candidatos presidenciales por dos razones.

1.- La ley electoral no es interpretada de forma igual para todos los candidatos presidenciales. Este es el caso de la expulsión del candidato Julio Guzmán de Todos por el Perú, a pesar de haber subsanado el incumplimiento de las disposiciones estatutarias administrativas sobre la democracia interna que garantiza la Ley Orgánica de Elecciones. Mientras que, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) desestimó el cuestionamiento a la alianza entre el APRA y el PPC. Esto, a sabiendas que la Comisión Política del APRA, con el mandato de sus autoridades vencido hacía un año, decidió aliarse electoralmente al PPC, quienes a su vez no consultaron la alianza en un Congreso Nacional Extraordinario conforme a sus estatutos. No obstante, el JNE validó la inscripción, soslayando todos esos actos irregulares, contrarios a la democracia interna exigida por la ley electoral.

Otro caso es la expulsión del candidato presidencial César Acuña de Alianza para el Progreso. Ello por ofrecer dádivas durante su asistencia a un acto de campaña electoral, estando sancionada dicha práctica proselitista de ofrecer o entregar dinero, dádivas, etc, con la exclusión del candidato, según la Ley de Partidos Políticos –más no es causal el escandaloso plagio-. En contraste, en el caso de la candidata presidencial Keiko Fujimori de Fuerza Popular, quien también está en campaña electoral buscando el voto de los ciudadanos, y participó en la entrega de dinero a jóvenes que habían ganado un concurso de baile proselitista, las autoridades electorales han rechazado su expulsión.

En los casos de la expulsión de los candidatos presidenciales, las autoridades electorales han aplicado la ley como en la edad de piedra del derecho. Es decir, mecánicamente, creyendo que cumplen con el mandato constitucional de resolver los casos de acuerdo a ley y con criterio de conciencia. Sin embargo, lo que han hecho es interpretar la ley arbitrariamente, haciendo gala del abuso del derecho, cuando no del fraude a la ley electoral, contra nuevos movimientos políticos juveniles como Todos por el Perú y emergentes como Alianza para el Progreso.

Mientras que en los casos que han validado las actuaciones irregulares sobre la democracia interna y la compra encubierta de votos, las autoridades electorales han desconocido hechos ciertos violatorios de la ley electoral, y, en el peor de los casos han intentado encuadrarlos fuera de las prohibiciones de la norma electoral. Apelando a interpretaciones manipulativas de la ley para favorecer a partidos tradicionales y conservadores como el fujimorismo, el APRA y el PPC.

2.- Las resoluciones electorales señaladas son la expresión jurídica de la concepción y aplicación de una noción de derecho tradicional y caduco; el mismo que se ha puesto de manifiesto en la violación de derechos fundamentales como la igualdad no solo en la ley, sino, sobre todo en la aplicación de la ley; la participación política cuando de nuevos grupos sociales se trata; la falta de debida motivación de sus resoluciones dado que no guardan coherencia con otros casos, ni lógica interna en la argumentación de sus decisiones.

Por eso, pese a que la Constitución señala que las resoluciones electorales no son revisables en sede judicial (artículo 142), el Tribunal Constitucional (TC), como supremo interprete de la Constitución, estableció que eso era así en la medida que el JNE no violara los derechos fundamentales protegidos a través del proceso de amparo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha resuelto que los actos electorales deben ser revisados por órganos judiciales independientes (Caso Yatama).

Por ello, cuando al TC le cupo declarar inválidas algunas resoluciones del JNE durante la década pasada (Lizana Puelles, Espino Espino y Castillo Chirinos), este órgano mediante una resolución administrativa creó un recurso extraordinario, para posibilitar que los afectados solicitaran revisar ante ellos mismos su decisión. A pesar que los recursos impugnatorios son de creación legal, no administrativa.

El JNE es un organismo jurisdiccional en materia electoral, pero crea e instrumentaliza un recurso procesal, quebrantando el principio de pluralidad de instancia e igualdad, porque los recurrentes se enfrentan a los violadores de sus derechos, quienes van a resolver sobre su propia causa. Motivo por el cual, pese a los recursos extraordinarios que se interponen, el JNE nunca modifica sus resoluciones. En ese entendido, el fraude a la ley electoral es una de las manifestaciones de la infracción constitucional en que vienen incurriendo las autoridades electorales.

Por ello, pasadas las elecciones, entre las reformas electorales a realizar, se encuentra la necesidad de que quienes ocupen los cargos de máximas autoridades electorales sean sometidos a una evaluación por parte de los poderes y entidades que los designen; como se realiza para llegar a ser vocal supremo o magistrado constitucional, a efectos de que al menos acrediten conocimientos en la especialidad electoral, trayectoria democrática no partidaria, idoneidad en la interpretación de los derechos políticos y trayectoria ética. Carencias de las autoridades electorales que han sido denunciadas por la opinión pública y que vienen afectando gravemente la imparcialidad del actual proceso electoral en democracia.

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