Por Joe Navarrete, abogado y profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. 

  1. Aspectos Generales: incompletitud de los contratos

Todo contrato es incompleto por naturaleza[1]. Resulta imposible que las partes, como seres humanos que son, tengan o puedan tener la capacidad de prever todos los supuestos que pudieran presentarse en el desarrollo de la relación contractual (no sólo resultaría muy costoso el imaginar todos los supuestos que pudieran presentarse en el desarrollo de dicha relación, sino que existe una imposibilidad total de contar con la capacidad de prever todas las futuras vicisitudes de una relación contractual).

El Contrato de Sociedad como todo contrato no escapa a lo señalado con anterioridad[2]. Incluso, podría decirse que en este tipo de contrato las consecuencias de la “incompletitud” son más relevantes para llevar a cabo la satisfacción del “programa contractual” o, en términos más “societarios”, el interés social. Lo anterior debido a lo siguiente:

  • Debemos tomar en cuenta que el Contrato de Sociedad es un contrato de duración (por lo general[3]), lo cual implica que a fin de que el interés de las partes pueda ser satisfecho es necesario que la relación contractual se prolongue en el tiempo. No pasa lo mismo, por ejemplo, en los contratos de compraventa de ejecución inmediata de prestaciones o en los contratos de permuta en cuyos casos el interés de las partes se satisface de manera inmediata.
  • De otro lado, el Contrato de Sociedad crea una organización, una “sociedad” entre las partes, a fin de que se desarrolle determinada actividad (objeto social) para la satisfacción del interés de los socios. El desarrollo de dicha actividad es lo que hace que el mismo se torne, en palabras de Jesús ALFARO ÁGUILA-REAL[4], de una “extraordinaria complejidad” y que sean “difícilmente previsible” sus vicisitudes.

Ante lo anterior, es decir, la existencia de vacíos contractuales, el ordenamiento provee un conjunto de herramientas para poder llenar los mismos, tales como (pero sin limitarse a): (a) normas supletorias; (b) el establecimiento de órganos sociales que se encargan de completar el contrato incompleto (juntas de accionistas, directorios o comités) a través de acuerdos sociales; o, (c) el establecimiento de deberes generales de conducta (deberes de lealtad/deberes de diligencia/deberes fiduciarios).

  1. Fundamento del deber de lealtad: la buena fe

El deber de lealtad tiene su fundamento último (dentro del Derecho Societario, pero también en otras áreas del Derecho) en la buena fe. Tal como es conocido, la buena fue puede ser entendida en dos sentidos:

  • Buena fe subjetiva (o confianza); entendida como la ignorancia o la confianza de no estar actuando de una forma antijurídica y que ampara al sujeto que realiza dicha conducta; y,
  • Buena fe objetiva (o lealtad); entendida como la obligación de comportase de manera leal y correcta frente a la otra parte en el marco de una relación jurídica.

Teniendo en cuenta lo anterior, es la buena fe objetiva o lealtad (como principio) la que fundamenta –en última instancia- el deber de lealtad dentro del ámbito societario. Indico en última instancia debido a que existe en el caso de los administradores un deber expreso y legal de actuar con lealtad en el ejercicio de sus cargos. Así, el primer párrafo del artículo 171 de la Ley General de Sociedades establece que “[l]os directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal.”

A mayor abundamiento, Nerea IRACULIS, respecto de la fundamentación del deber de lealtad de los socios que tiene su origen en la buena fe, ha señalado en España que “[…] el deber de lealtad forma parte del principio de la buena fe aplicado a las relaciones del socio con la sociedad. Por ello, el deber de lealtad no se constituye como un deber específico del Derecho de sociedades, sino como un deber que representa la condensación en el Derecho de sociedades del principio general de buena fe”[5].

Por su parte, a nivel legislativo, en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 1362 del Código Civil establece de manera expresa que “[l]os contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Este artículo –el cual ha dado pie a tanto debate respecto de la responsabilidad precontractual- sirve, en mi opinión, para fundamentar –a nivel legislativo– el deber de lealtad entre los socios al ser todos partes de una misma relación contractual.

  1. El deber de lealtad en el Derecho Societario

El deber de lealtad tiene gran importancia dentro del desarrollo actual del Derecho de Sociedades ya que permite, como ya se dijo, completar el Contrato de Sociedad a efectos de establecer deberes de conducta concretos, con lo cual se logra disminuir los supuestos de conductas oportunistas o extorsivas por parte de los administradores y los socios dentro de la Sociedad. Lo anterior contribuye, indudablemente, a producir una mejora en el gobierno corporativo de la sociedad y con ello a incrementar el valor de la Sociedad. A estas alturas de la evolución del Derecho de Sociedades debe resultar claro que las normas de gobierno corporativo producen un incremento en el valor de las empresas. Incluso, Cándido PAZ-ARES ha señalado, lo cual es una conclusión plenamente aplicable a nuestro sistema jurídico y económico, que el gobierno corporativo “sale más a cuenta –es un negocio más rentable- en (…) economías en transacción que en los mercados desarrollados”[6].

El deber de lealtad dentro del Derecho Societario ha sido reconducido especialmente a la relación que tiene los administradores respecto de la Sociedad. Sin embargo, modernamente se entiende que este deber también pesa respectos de los socios, tanto en el caso de que se ostente una posición mayoritaria como minoritaria. Así, los deberes de lealtad se presentan en el marco de una relación societaria con diversa intensidad dependiendo del sujeto sobre el cual recae dicho deber.

Una de las funciones que tiene el deber de lealtad es poder servir de parámetro para la determinación de si un derecho, en el marco de la relación societaria, ha sido ejercido de manera regular (con lo que dicho tema está íntimamente vinculado con el del abuso del derecho en materia societaria). Así, por ejemplo, LARENZ nos decía hace bastante tiempo que “[l]os derechos propios de la condición de socio pueden estar restringidos por el deber de fidelidad del socio”[7].

Señalado lo anterior, el deber de lealtad dentro del Derecho Societario se puede encontrar en tres ámbitos principales:

a) El deber de lealtad del administrador. “Los deberes de lealtad de los miembros de los órganos sociales son los más ampliamente desarrolladas dentro del Derecho Privado. Se trata del deber orgánico de fidelidad de los administradores de sociedades de capital […]”[8].

b) El deber de lealtad del socio mayoritario.

c) El deber de lealtad del socio minoritario.

En las líneas que siguen, me enfocaré en dar cuenta –brevemente– de la existencia del deber de lealtad en lo que respecta al socio mayoritario y los socios minoritarios, por considerarlas, sobre todo está última, las más polémicas.

  1. Deber de Lealtad del Socio Mayoritario

Los mayores estudios del deber de lealtad de los socios han sido efectuados respecto del deber de lealtad del socio mayoritario hacia los minoritarios. Y no podía ser de otra manera ya que es en este ámbito donde se pueden cometer principalmente abusos y violaciones al deber de lealtad tomando en cuenta la especial posición que tiene el socio mayoritario dentro de la sociedad debido a que las decisiones, por regla, se toman teniendo en cuenta el principio mayoritario.

La protección de este tipo de conflictos es de mayor importancia en sistemas jurídicos como el nuestro en el cual la concentración del capital es importante. Así HOPT nos dice que: “En Alemania y otros países de Europa continental, donde sociedades familiares, accionariados concentrados y grupos de sociedades son la realidad, no se trata tanto de la protección frente a la gestión del Directorio, el cual depende de la labor del Consejo de Vigilancia de la sociedad familiar, del accionista mayoritario o de la Holding (sociedad dominante del grupo), sino de la protección de la minoría frente a la mayoría, constituyendo un segundo conflicto principal-agente”[9]. En estos casos, los mayores riesgos (y desafíos para un sistema de buen gobierno corporativo) no está centrado principalmente en las relaciones de agencia que pueden existir entre los administradores y los accionistas (como en otras jurisdicciones como la norteamericana) sino en los conflictos entre accionistas mayoritarios y minoritarios.

Es en este marco que “[e]l deber de lealtad establece un estándar de conducta de acuerdo con la buena fe contractual. En el ámbito societario el principio de actuar conforme a la buena fe se recoge en la cláusula del interés social, que no es distinta de la protección de la primacía del interés de los accionistas y que, por tanto, adquiere pleno sentido en las relaciones horizontales. Las decisiones adoptadas por la junta vulnerando tales deberes son impugnables ante los tribunales. La lógica de este deber no parece que permita albergar dudas: la voluntad de la mayoría decide el destino de la totalidad de los recursos sociales, y en la medida en que deciden por otros, la buena fe le impone deberes fiduciarios frente a ellos”[10]. La técnica contractual consistente en adoptar una regla de mayoría –por contraposición a una regla de unanimidad– para la toma de acuerdos trae aparejada la posibilidad de que se produzcan abusos por parte de los socios.

  1. Deber de Lealtad de los Socios Minoritarios

Si bien representa mayor novedad que las conductas desleales, de los socios mayoritarios frente a los minoritarios, es cada vez objeto de mayor estudio a nivel doctrinario y también es cada vez más frecuente la existencia de conductas desleales por parte de los accionistas minoritarios. Dichas conductas desleales se presentan, principalmente, tanto en el ejercicio abusivo y extorsivo de determinado derecho (principalmente el ejercicio del derecho de información de manera irregular o la votación en contra de determinada moción) como a través de la falta del ejercicio del derecho de voto en aquellos casos en los que se requiere del voto del minoritario para la adopción de determinado acuerdo.

Nuevamente, como en el caso de los accionistas mayoritarios, la especial estructura de propiedad de las sociedades pertenecientes a nuestra tradición jurídica, nos pone ante un escenario en el que el minoritario puede ejercer sus derechos de manera abusiva y tener una conducta desleal frente a los demás accionistas. Así, el respeto o cumplimiento del deber de lealtad aquí señalado cobra mayor relevancia en aquellos casos en los que la Sociedad está conformada por dos socios[11] y los que las mayorías han sido reforzadas o en la que se ha previsto –en la práctica-  la unanimidad para la adopción de determinado acuerdo (indicó en la práctica ya que si hubiera pactado que un acuerdo se toma con un porcentaje mayor al 70% y tengo un accionista con el 70% y el otro con el 30%, en la práctica, la regla pactada termina siendo una regla de unanimidad y no de mayoría). En estos casos la existencia de un monopolio bilateral entre los socios hace que los riegos de apropiación o extorsión puedan aparecer entre los socios.

Ante la inexistencia de mecanismos de tutela específicos para dar frente a este tipo de conductas queda –ex post- recurrir al deber de lealtad como guía de actuación en el ejercicio de los derechos de los accionistas minoritarios o –ex ante– establecer mecanismos contractuales[12] de control o resolución de conflictos, mecanismos de salida para poder deshacerse del socio desleal (derecho de exclusión) o el establecimiento primigenio de determinadas materias aprobadas de antemano que desincentiven el comportamiento oportunista del minoritario.

  1. Palabras Finales

La presente entrada solamente ha querido poner de relieve la importancia de los deberes de lealtad dentro del Derecho Societario sin que se haya buscado una exposición exhaustiva del deber de lealtad en la actuación de los órganos de administración o lo socios en sus relaciones societarias. Sirva, por tanto, lo anterior, como introducción a un mayor desarrollo del tema que espero hacer en entradas futuras.


[1] HART, Oliver, Incomplete Contracts and the Theory of the Firm, en Journal of Law, Economics & Organization, Vol. 4, Nº 1, 1988, p. 119.

[2] Incluso hay quien ha señalado que “(s)i todos los contratos son incompletos, el contrato de sociedad es incompleto por excelencia” (ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2005, disponible en www.indret.com, p. 3).

[3] Indico “por lo general” debido a que cada vez son más cotidianas la creación de ciertos tipos de vehículos de propósito especial (special purpose vehicles – SPV) cuya existencia está destinada, de acuerdo a los intereses de las partes, a ser efímera (por ejemplo, el otorgamiento de un préstamo a un SPV que luego será absorbido por otra sociedad en el marco de una compra apalancada).

[4] ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2005, disponible en www.indret.com, p. 3.

[5] IRACULIS ARREGUI, Nerea, Conflictos de interés del socio, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 51.

[6] PAZ ARES, Cándido, El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor, Bogotá: Bolsa de Valores de Colombia, 2004, p. 13.

[7] LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 286.

[8] HOPT, Klaus J., Protección y conflictos de intereses en el derecho de sociedades anónimas, bancario y profesional. Acerca de la dogmática del moderno derecho del mandato, en Estudios de Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores, Marcial Pons, 2010, p. 156.

[9] HOPT, Klaus J., Gobierno Corporativo: un debate nacional e internacional, en Ius et Veritas, N° 45, Diciembre 2012, p. 45.

[10] SÁEZ LACAVE, María Isabel, Las bases económicas del derecho de la junta de socios, en InDret. Revista para el análisis del Derecho, 2/2008, p. 8, disponible en www.indret.com.

[11] Si bien por otros motivos (celebración y vicisitudes de la relación contractual en casos de nulidad o resolución del contrato de sociedad) la doctrina siempre se ha ocupado de la sociedad de dos socios debido a ciertas dificultades prácticas y doctrinales que plantean su existencia: FERRI, Giuseppe, La società di due soci, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno VI, Milano: Giuffrè, 1952; SALANDRA, Vittorio, Il contratto plurilaterale e la societa di due soci, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno III, 1949, Milano: Dott. A. Giuffrre Editores.

[12] Al respecto, siguiendo a PAZ-ARES podemos  distinguir los dos ejes o dimensiones que definen la arquitectura de cualquier sistema de gobierno corporativo: en el eje horizontal estaría el que podemos llamar gobierno corporativo institucional (impuesto desde fuera por el sistema jurídico y la red de instituciones de un determinado país) y en el eje vertical, el que hemos denominado gobierno corporativo contractual (asumido voluntariamente desde dentro por cada empresa) (PAZ ARES, Cándido, El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor, Bogotá: Bolsa de Valores de Colombia, 2004, p. 12).

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